串通投标犯罪实证分析及防控路径研究

郭丽娜,王昌浩

(中国刑事警察学院,辽宁沈阳110854)

二十世纪八十年代,我国引入招标投标制度,并将其广泛用于工程建设、政府采购、土地出让、产权交易等领域,招标投标制度已成为市场经济中不可或缺的重要组成部分。然而,在经济利益的驱动下,不法分子采用围标、陪标、贿赂等不正当手段实施串通投标的行为,并诱发一系列违法犯罪问题。串通投标犯罪,因其犯罪主体的特殊性、复杂性,犯罪行为的隐蔽性、多样性,经常被称为“密室里的犯罪”。对于这种犯罪,依靠公安机关单打独斗难以从源头上进行有效遏制,需要从社会协同治理层面对串通投标犯罪防控问题进行研究,推动形成“以打促防、打防结合”的链条式防控模式,从而有效净化招标投标行业生态。

串通投标是伴随着市场经济发展而出现的一种现象,是招标投标市场发展到一定阶段的产物。关于串通投标的概念,各国有着不同的表述,国外大多从反垄断的角度对其界定。例如,在美国,串通投标是指投标人之间达成或实施通谋内定中标人、限制市场竞争秩序的协同行为,《谢尔曼法》第一条明确了对其规制的范围。[1]在日本,串通投标被看作是一种价格协议(亦被称为“谈合”),是经营者以提高价格或降低价格为目的的联合行为,[2]其本质上是一种不正当交易限制行为,该国《禁止垄断法》和《刑法》对串通投标行为进行了双重规制。在欧盟,串通投标是指一种以阻碍或扭曲共同市场内竞争为目的的限制竞争协议,属于价格卡特尔的一种特殊形式,《欧盟运行条约》第一百零一条是规制串通投标等横向协议的基本法律依据。[3]在我国,相关法律法规并没有对串通投标概念做直接规定,而是对串通投标的行为方式以列举式进行记述,如《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第三十九条至第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》①第十五条对串通投标禁止行为及具体行为做了规定。基于上述进行综合概括,笔者认为,串通投标犯罪是指参与招标投标活动的投标人与招标人,或投标人之间采用不正当手段对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标人利益的行为。

在招标投标过程中,招标人及投标人出现上述法规、条例中的禁止性行为时,将对招标人或投标人处以罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照的行政处罚,构成刑事犯罪的,依法追究其刑事责任。按照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百二十三条的规定,投标人互相串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,情节严重的构成串通投标罪;投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民合法利益的,构成串通投标罪。这里的“情节严重”主要指《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)中规定的造成直接经济损失数额在五十万元以上,违法所得数额在二十万元以上,中标项目金额在四百万元以上,采取威胁、欺骗、贿赂等非法手段的,或虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标受过二次以上行政处罚的。当然,《刑法》仅对串通投标犯罪的客观行为做了概括性规定,而从预防的角度看,那些没有纳入刑法打击范畴但同样具有社会危害性的串通投标行为,仍然值得深入研究。

以2017—2021年中国裁判文书网发布的判决书为样本,通过统计相关年份、不同地域的判决情况,考察串通投标案件的总体趋势。本文不仅对串通投标案件的刑事判决书进行统计分析,也对相关的民事判决书进行统计分析,目的在于将同样具有社会危害性但未构成刑事犯罪的串通投标行为纳入到整体考察之中,从而更加全面地探讨串通投标行为的防控策略和路径。

(一)刑事判决情况

1.基于时间维度的统计。在中国裁判文书网中,以“串通投标”“刑事案由”“判决结果”为关键词进行检索,共检索到2017年1月1日至2021年12月31日之间的相关刑事判决书2059份。2019年刑事判决数量相较于2017年增长183.5%;2020年判决数量与2019年基本持平,2021年同比下降77.6%。由此可见,2017—2020年期间,全国串通投标刑事案件数量呈上升趋势。(见图1)但是,2021年案件数量大幅下降,主要原因在于受疫情防控的影响,全国招标投标活动大幅减少。另外,公安机关打击手段的升级,有效挤压了犯罪空间,串通投标犯罪在一定程度上得到了有效控制。

图1 2017—2021年串通投标刑事案件判决数量

2.基于空间维度的统计。以经济社会发展程度划分空间区域,②由此统计刑事判决书数量,发现东部地区有741份、中部地区有968份、西部地区有247份、东北部地区有103份。(见图2)

图2 2017—2021年全国串通投标刑事案件判决书地域分布

从判决书的地域分布看,2017—2021年期间我国大部分串通投标案件集中在中部及东部地区,占全国总量的83%。由此可见,经济较为发达的地区,其招标投标市场亦相对活跃,串通投标犯罪发案量也更多。

3.对刑事判决结果的统计。对判决书的判决结果统计发现,处实刑的占52%,处**的占31%,免于刑事处罚的占14%,单处罚金的占3%。(见图3)可见,串通投标案件近一半处罚较轻。笔者以为,这也是串通投标行为屡禁不止的原因之一。

图3 2017—2021年串通投标案件刑事判决结果类型分布

(二)民事判决情况

1.基于时间维度的统计。按上述方法,以“串通投标”为关键词共检索到2017—2021年民事判决书2592份。同样,民事判决数量总体呈逐年递增态势,即尚未构成刑事犯罪但扰乱市场竞争秩序的串通投标行为总体呈上升趋势。(见图4)

图4 2017—2021年串通投标民事案件判决数量

2.基于空间维度的统计。以经济社会发展程度划分空间区域,由此统计民事判决书数量,发现东部地区有1202份、中部地区有660份、西部地区有583份、东北部地区有147份。(见图5)招标投标市场活跃度高的地区,民事判决数量占比越高,其串通投标行为更为多样化。

图5 2017—2021年全国串通投标民事案件判决地域分布

(三)案件线索来源

对近年来“全国经侦信息系统”部分串通投标犯罪案件信息中的“案件来源”情况进行统计,公安机关在工作中发现线索数量约占24%,多数为侦办其他案件时发现,主动发现线索情况更少,而大部分案件来自纪委、监委移送及其他被动受案途径。③近年来,串通投标行为已然成为行业“常态”,串通过程往往会涉及相关主管部门人员,这或许是行业主动举报、报案,以及行政机关移送的线索所占比例较小的原因。(见图6)

图6 串通投标刑事案件线索来源分布

当前,虽然招标投标方式逐渐完善,串通投标犯罪手段却不断翻新,犯罪形势依然较为严峻。笔者从上述判决书中,选取我国10个省、4个直辖市的部分判决书为样本,④对串通投标犯罪手段进行聚类分析,结合部分省份侦办的典型案例,总结串通投标犯罪特征,以全面刻画串通投标犯罪全貌。

(一)串通投标犯罪行为类型

1.横向串通投标行为。横向串标,主要指具有竞争关系的投标人之间恶意串通,在投标过程中达成或者实施协同行为,互相约束彼此竞争性投标活动的垄断协议行为。[4]投标人之间的横向串标,是串通投标犯罪的主要方式,多以围标为主,发起围标的人称为“围标人”,参与围标的人称为“陪标人”。横向串通投标行为可分为挂靠资质型、幕后控制型和轮流坐庄型。

(1)挂靠资质型。挂靠资质型是指本身没有投标资质的企业挂靠多家具有资质的企业参加同一标段的竞标以达到中标目的。无论哪家企业竞标成功,其实际控制人均为该家挂靠企业。成功中标后,中标企业通过将工程出售、分包或转包的方式获得经济利益。这种挂靠资质的方式,实现了“以一控多”的竞标垄断,不仅扰乱了正常的市场竞争秩序,还有可能带来安全隐患甚至导致安全事故的发生。⑤

(2)幕后操控型。幕后操控型是指投标人通过各种方式联系到其他投标单位,通过口头协商或者基于长期合作的默契,以支付“喜钱”“茶水费”的方式组织具有资质的企业围标或使具有竞争力的企业放弃投标以达到中标目的的行为。有的幕后操控人甚至采取威胁、恐吓等方式获取全部竞标资格,再通过正规的投标程序“赢”标。幕后操控型围标,又被称为“抑制投标”,通常伴有涉黑涉恶行为,不仅侵害了投标人的合法权益,更带来许多不稳定因素。⑥

(3)轮流坐庄型。轮流坐庄型是指在长期、有组织的串通集团中,投标人为了避免因激烈竞争而导致投标价格过高或过低,会在一定期限内(通常为一年)根据一定规则对招标的工程项目进行串通,约定依次轮流中标,以维护彼此共同利益。轮流坐庄通常发生在一定交易领域、一定期限内的多次投标中,内定的中标人在取得标的后,以分包方式给陪标人作出补偿。⑦

2.纵向串通投标行为。纵向串标,主要是发生在招标人与投标人之间的一种串通行为,具体可分为“量体裁衣”型、泄露标底型和事后补偿型。

(1)“量体裁衣”型。“量体裁衣”型是指招标人与特定投标人事先串通,由招标人在招标文件中设置符合其要求和条件的招标标准,以提高特定投标人中标概率。其中包括差别对待型,即招标人在资格预审或者招标文件中设置障碍,如不合理地提高或设置只有少数投标人能够满足的技术规格、技术规格;故意限制招标信息的发布范围甚至不公开发布招标信息;故意缩短招标时间使其他投标人没有充足的时间做准备等,从而达到排斥潜在投标人、操纵中标结果的目的。⑧

(2)泄露标底型。泄露标底型是指招标人通过向投标人泄露能够影响中标结果的核心信息来提高中标概率的行为。⑨在我国,评标办法主要包括“最低评标价法”“综合评分法”“合理最低投标价法”三种,前两种可统称为“综合评标法”。“综合评标法”不仅以价格为评价标准,一般还将价格以外的相关因素折成货币或加权计算,以确定最佳投标。[5]因此,投标人掌握的关键信息越多,其中标概率就越大。另外,还存在招标单位或代理机构故意泄露投标信息,帮助投标人达到中标目的等行为。这种犯罪手段经常与招标投标领域职务犯罪、贪污贿赂犯罪等交织出现,为招标投标领域贪腐行为提供了温床。⑩

(3)事后补偿型。事后补偿型包括两种情况。一种是招标人为了节约成本,投标前与投标人串通,授意其在投标时压低报价,待中标后招标人给予该投标人补偿,使双方利益最大化。另一种是投标人为了获取经济利益,与招标人约定投标时以高价中标,待投标人成功中标后给予招标人额外补偿。这种情况下,招标人不仅需要与特定中标人串通,还要与其他参标人串通，以事后补偿的方式让其抬高标价,从而使特定投标人中标,[6]此种串通手段隐蔽性更强。

3.混合式串通投标行为。混合式串标,主要是指投标人与招标人、其他投标人、评审委员、招标代理机构交叉串通的行为。这种混合式串通投标行为又可分为三种方式。一是投标人与招标人、其他投标人之间串通情形,具体又包括投标人主导型的混合串标与招标人主导型的混合串标。[7]前者在实践中较为常见,主要是投标人与招标人串通获得标底后,组织陪标人进行围标,亦或投标人组织陪标人围标后,再与招标人串通,以达到提高中标概率的目的。后者是指在招标人与投标人串通过程中,由招标人授意投标人组织围标,由招标人帮助投标人、陪标人制作标书、预算、办理各种手续等,这种方式多出现在政府采购项目招标活动中。二是投标人与评审专家的串通情形。投标人通过各种渠道与评审专家联系,通过利益输送的方式收买评审专家为其打高分,以获取中标。三是投标人与招标代理机构的串通情形。投标人采取贿赂、回扣等方式买通招标代理机构,代理机构为其提供与招标投标活动相关的信息,或者为其设置有利条件,以达到中标目的。综上,混合式串通投标行为是多方参与的一种串通形式,其手段具有更强的复杂性和迷惑性。

(二)串通投标犯罪的特征

从串通投标犯罪行为的手段方式来看,串通投标犯罪有其自身特征。深度刻画其特征,对于防控串通投标犯罪具有重要意义。

1.串通方式隐蔽化。串通投标行为方式具有很强的隐蔽性,且在不断增强。当前主要体现在串通方式发生了很大变化,尤其在串通投标的两个关键环节——投标保证金和标书制作,由原来的围标组织者统一缴纳保证金、统一制作标书、统一上传投标文件,发展为陪标人自行缴纳保证金、自行制作标书、自行上传投标文件的方式,从投标流程上已经很难发现其串通行为,并且行为人串通投标报价的方式也越发隐蔽,由传统熟人之间的“线下串通”逐步转变为不特定对象之间的“线上勾连”和“线下串通”并存,或者基于长期合作的默契达成口头交易,串通的报价也由原来的统一报价变为确定报价浮动范围,既能够保证中标率又不易被发现。

2.串通手段专业化。虽然在我国招标投标活动不设地区限制,跨区域投标较为常见,但同一行业的竞标单位一般都互通联系,极易形成较为固定的团伙性投标。串标行为人围绕标的,在投标各个环节均有专人负责,团伙成员分工精细,手段专业,环环相扣。事前有专人代缴投标保证金、制作标书、代表他人投标;事中雇用专人在招标投标现场冒充公司代表签署文件,通过现金交易“卖标”以掩饰身份信息;事后有专人帮“买标”后的项目承建人伪造社保、工资流水等材料,以应对主管部门的检查。

3.串通主体职业化。实践中,“借壳”参与投标或邀集他人围标已成为工程建设招标投标领域常态。投标人通过挂靠、借用等形式非法获取资质(俗称“借壳”),更有甚者同时控制多家单位资质,以提高中标概率。在此过程中催生了一批利用“陪标”获取经济利益的违法群体——职业串标人(俗称“职业掮客”)。掮客们活跃于各个招标投标活动中,他们不实际经营公司,不具备投标资格,而是专门通过出借资质参与投标,从中获得挂靠费、卖标费、承建分包工程的利润或者工程再转包的管理费等。

4.串通行为复杂化。串通投标犯罪极易与职务犯罪、涉黑涉恶等犯罪纠合在一起。如在工程建筑领域,不法分子为了获取工程项目想方设法拉拢业主方、收买招标代理公司,以及通过贿赂等手段拉关系、找路子,邀约陪标公司。在政府投资的工程建设招标投标中,某些政府部门业主单位工作人员禁不住利益诱惑,与串标人形成权钱交易,为串通投标公司量身定做评标条款,甚至告知串标人评标专家相关信息以买通专家,一些评标专家透露评标细节、索要超标准劳务费,甚至利用废标、流标等权力帮助企业中标。另外,由于工程建设项目大多有利可图,在招标投标过程中常常有黑恶势力渗透其中,他们利用暴力威胁手段垄断当地招标投标市场,从中牟取不法利益,严重破坏了工程建设市场的公平竞争环境,制约了当地经济的健康发展。

(一)巨额经济利益驱动

当经济利益最大化到一定程度时,有些人便会铤而走险。串通投标犯罪行为背后隐藏着丰厚的经济利润,招标项目金额为千万元甚至上亿元的不在少数,一旦中标,潜在的经济利益可能达到百万元甚至千万元。以工程建设借用、挂靠资质进行围标为例,标的金额不同的工程项目,借取、挂靠资质的费用不同：一般工程项目总价在亿元以下的挂靠费用为总价的2%—3%,在亿元以上的为3%—10%。违法犯罪人中标后,利用违法分包、非法转包等手段转嫁经济风险,进而牟取最大利润。如重庆市“成某、曾某等串通投标案”中,成某伙同其同学曾某,组织周某等多人进行围标,分别中标商贸城项目一标段、三标段,中标金额分别为14亿、11亿。成功中标后,成某等人为快速回笼资金,经李某介绍将三标段施工权以7000万元的价格转卖给董某某,非法获利巨大。

(二)制度漏洞与监管方式单一,难以形成部门合力

1.监管制度存在漏洞。尽管相关行政监管部门设计了诸多防止串通投标的制度,但由于制度细化不足导致执行中存在诸多漏洞,这些漏洞成为不法分子可利用的缝隙。例如,全国大多采用的中标方法为“经评审的最低投标价法”(也有部分综合评分法,但价格优势权重仍很大),投标人之间极易形成“价格同盟”“技术同盟”式的串标行为,以此创造自身中标的有利条件。在这种中标模式下,为投标人之间以及招标人、投标人之间串通投标提供了土壤。

2.监管手段较为单一。除少数省市公共资源交易监督管理部门设立了独立的市场执法监察机构,统一负责本省市公共资源交易领域的行政执法和监察工作、案件查处之外,大多数省市均是相关职能部门各负职责,行业监管部门对投标全过程难以实现实时动态监督。即使对串标人建立了黑名单信用记录,但由于尚未形成统一的信息资源共享和监管平台,使得违法记录只能在区域范围内发挥效用,投标人在本地因串通投标被行政处罚后,在外地仍能通行无阻,继续参与招标投标活动。

3.防控合力尚未形成。招标投标市场监管涉及的部门包括住建、交通、水利、市场监督管理等部门,各部门都可以参与招标投标工作中某个环节的监管,但未能形成“紧密协调、无缝对接、协同监管”的良性互动机制。实务中对于有些可能触及犯罪的案件,却未能移送司法机关,而以罚款等行政处罚处理。由于打击力度不够,间接纵容了串通投标犯罪的发生。

(三)处罚过轻,法条衔接存在断层

我国《招标投标法》等相关法律法规颁布已有20余年,尽管《招标投标法》于2017年修订过一次,但这几年市场条件已发生巨大变化,一些条款难以适应市场需要。

1.行政处罚方面。《招标投标法》第五章“法律责任”中,对招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会成员、中标人等违反本法的,做出了相应的处罚规定。其中,第五十三条规定了投标人之间、招标人与投标人之间串通投标行为应受到的罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照、依法追究刑事责任的情形。目前《招标投标法》修订草案征求意见稿已调整处罚力度,但尚未实施。

2.刑事处罚方面。依据《刑法》第二百二十三条规定,串通投标犯罪法定最高刑仅为三年,并且很多嫌疑人被判**,甚至很难移送起诉,而不法分子完成一起较大工程项目的串通投标获利往往在百万元以上,量刑轻而获利丰厚。这就造成不法分子普遍存在侥幸心理,愿意为巨额利润铤而走险。

3.行刑衔接方面。虽然串通投标法律规制体系日益健全,但法律固有的滞后性及行刑衔接的不畅使得串通投标行为屡打不尽。例如,《招标投标法》《政府采购法》对多种违法行为均明确“如构成犯罪,需追究刑事责任”,但对应《刑法》的规定,只把投标人之间的串通投标报价行为列入刑事打击范围。再如,根据《招标投标法》第五十四条规定,“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任”,但在相关法条或司法解释中没有将“借用他人资质进行投标”行为纳入刑事打击范畴。这意味着只借用其他公司资质参与投标,没有与其他投标人串通投标报价的,其行为不符合串通投标罪规定的客观要件,不能被认定为串通投标犯罪,造成一些招标投标人员涉案后,达不到《刑法》构罪条件,行政处罚又明显过轻,法律公平难以充分体现。

(四)打击能力不均衡,制约办案效果

近年来,以全国经侦部门“论剑比武”为契机,打击串通投标犯罪的手段与方法逐渐升级,犯罪研判及预警监测模型的建立为串通投标案件的侦办提供了利器。然而,串通投标犯罪数据化侦查手段在省、市两级经侦部门应用较好,总体可实现主动发现犯罪线索、数据引领侦查办案、预警监测犯罪风险等工作目标,而区(县)级经侦大队数据化应用效果差强人意。一方面,较其他传统多发型、涉众型经济案件,串通投标案件发案量小,有的地区多年来未办理过此类案件,有的地区虽办理过此类案件,但办案经验欠缺,仍停留在线下调取银行资金流水和“由供到证”的传统侦查模式,且未形成打击犯罪的有效技战法,缺乏数据思维,情报导侦、数据挖掘手段运用不足。另外,对于新型串通投标手段的侦查更是“无从下手”,部分案件因证据不足等原因未被追究刑事责任,影响了破案效率,抑制了打击效果。

在招标投标活动中,串通投标是普遍存在的一种现象。在国家全力优化营商环境的背景下,既要打击串通投标犯罪,维护市场公平、公开、公正的招标投标环境,又要保障市场主体活力,这需要从社会协同治理视角研究串通投标犯罪的防控策略和路径。

(一)完善顶层设计,推动法律治理进程

串通投标罪从1997年入刑至今一直未有修改,且全国人大及其常委会、最高人民法院、最高人民检察院没有出台过关于串通投标罪的司法解释,这给司法工作带来极大困难。目前,《招标投标法》修订工作已启动,与之衔接的《刑法》条文和司法解释也应及时修正和出台,以确保行刑衔接的顺畅及打击工作的有效开展。

1.《刑法》修正方面。根据司法实践,笔者认为,应在未来《刑法修正案》中进一步修正犯罪主体、行为等标准,或者出台相应的司法解释对相关问题进行解释。首先,建议对串通行为作扩大化解释。《刑法》第二百二十三条第一款将投标人之间的串通投标行为表述为“串通投标报价”,其行为通常被理解为一致抬高或者压低投标报价。司法实践中,一些涉案人员通过联系多家公司进行围标或者挂靠借用资质来增加中标概率,虽然实施了串通行为,但因不符合串通“投标报价”,无法进入诉讼环节。目前有部分省份招标投标采取“统一报价,摇球中标”方式进行,[8]虽然所有投标人的投标报价一致,但在投标过程中仍然采取各种串通方式谋求中标。如果将投标人之间的串标行为只限制在“串通投标报价”范围内,在坚守罪刑法定原则下,按照目前的理解,则会因大量投标人之间串通投标行为不具有处罚必要性而难以处罚。其次,建议对犯罪主体作扩大化解释。串通投标犯罪主体仅为投标人和招标人,而实际上专业制作标书人员、招标代理机构、评标专家在串通投标过程中往往起到至关重要的作用。建议对于这些人,以及在招标投标活动中的出借资质方及职业陪标人等也一并纳入刑法规制范围。再次,加大刑事处罚力度,增加犯罪成本。串通投标犯罪量刑上限为三年有期徒刑,相较于串通投标犯罪所获利益,犯罪成本明显偏低。建议在实践中加大处罚力度,强化限制令作用,加重罚金刑,进一步减少**适用,以提升对犯罪的震慑效果。

2.立案追诉标准修订方面。2022年5月15日正式施行修订后的《立案追诉标准(二)》中,第六十八条将串通投标案件立案追诉标准中的违法所得数额由十万元以上修改至二十万元以上,中标项目金额由二百万元以上修改为四百万元以上,其他不变。一方面,基于对保护营商环境的考虑,只是对数额标准进行调整,而对于违法所得、直接经济损失的范围界限依然不明确,恐难以实质性解决司法实践中存在的争议。例如,参与投标(围标)公司所获“招标费”、中标企业收取“管理费”、实际承建工程项目公司获取“利润”、投标保证金资金提供方赚取“利息”等都应属于违法所得范围,但由于没有明确的规定可以依照,公检法的认定常常不一致。另一方面,对直接经济损失认定存在操作难的问题,办案单位通常依据中标项目金额作为立案标准。但是,串通投标犯罪是情节犯,如果只从中标金额看是否立案追诉,而忽略给国家、社会及招标投标人造成的经济损失,难免违背罪刑法定原则。在新的立案追诉标准施行的基础上,对实践中界定有争议的内容做进一步解释,可以更大限度地发挥新标准在打击犯罪中的重要作用。

(二)以点带面,升级数据化侦查新模式

近年来,各地公安机关大数据侦查思维、侦查路径、侦查手段均取得了前所未有的突破,串通投标犯罪数据化侦查也实现了从被动到主动、从传统到现代、从人工到智能的升级变革。

1.以模型为主导,完善侦查新模式。针对办案实践中线索发现难、证据固定难、彻底打击难等突出问题,以为公安经侦工作服务、为行政监管服务、为反腐扫黑除恶大局服务为立足点,多地公安机关研发建设各具特色的串通投标犯罪研判模型及预警监测模型,既成为了各级公安机关打击串通投标犯罪的强大利器,又支持了行政监管部门有效履行职责。如安徽“芜瑕”串通投标犯罪研判模型、湖南串通投标犯罪全息闭环智能监测研判模型等,不仅助力打击犯罪,更对招标投标领域风险进行全景式预测。各级公安机关经侦部门应以业务需求为导向,将犯罪研判模型或预警监测模型作为打击串通投标犯罪核心手段,不断完善“由数到案”的全新侦查模式,提升数据侦查效能,以达到“以打促防、打防结合”的工作目的。需要注意的是,由于串通投标犯罪人反侦查能力不断提高,犯罪手段不断升级且越发隐蔽,公安机关应结合实际情况及时对新出现的犯罪手段进行分析研判,刻画犯罪特征,并对其进行数据化描述、要素化提炼,适时调整模型的风险指标及阈值,实现对犯罪的精准打击和对风险的超前感知。

2.以技战法为核心,强化数据侦查手段。随着数据时代的到来,公安机关各警种对案件侦办技术和方法进行了研发创新,以更好地服务于某类案件的侦办工作。针对招标投标业务流程,发现风险点,精准穿透犯罪特征,旨在及时发现线索是打击串通投标犯罪技战法的目标,如标书主体对比法、资金合并溯源法、痕迹画像追踪法等。当然,与犯罪人动态博弈过程中,经侦部门应及时总结提炼全新有效技战法,使打击效能不断提升。

(三)创新思路,前置行政监管职能

2019年12月,国家发展和改革委员会牵头会同有关部门起草了《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》,修订内容涉及简政放权、招标投标透明度和规范化、低质低价中标、创新招标投标监管、法制保障等八个方面。笔者认为,招标投标活动监管部门应同时加大职能行使力度,合理规范招标投标市场的有序运行。

1.进一步统一招标投标市场信息化系统标准和规范。2013年5月1日国家发展和改革委员会《电子招标投标办法》开始施行,但从全国各省市招标投标领域实施电子招标投标的效果看,电子化进程参差不齐,有的地区招标投标信息化系统建设速度缓慢,有的省市的标书仍停留在纸质阶段,即使大多数省市建立了公共资源交易平台,并有公共服务平台和行政监督平台提供必要的服务和全程监督,但不同省市的电子招标投标标准不统一、系统不相同、监管指标不一致,且全国尚无统一的招标投标数据全项平台。在“万物互联互通”的大环境下,深入推行全流程电子化招标,不仅能够进一步推动我国招标投标工作迈向信息化时代,对助力后疫情时代营商环境的构建更具有重要意义。因此,建议由国务院发展改革部门牵头,尽快统一全国招标投标信息化系统的标准和规范,全面提高各省市招标投标市场信息化程度,全面推动招标投标研判系统建设和数据整合,完善招标投标行业的规范发展。

2.进一步完善行业制度规则,行业监督实现常态化、实效化。随着招标投标活动的不断变化,围绕串通投标违法犯罪行为的薄弱环节,健全监管机制,调整制度规则,确保监管取得实效。在现有监管框架下,落实事前审批向事中、事后审批监管延伸,提高监管工作全程覆盖面;畅通社会监督渠道,建立社会投诉系统及奖励保护机制,依法处理串通投标违法行为,并向社会公开通报;充分依托电子平台履行职责,及时发现“陪标专业户”“标王”等高风险群体并预警,不断完善和提升“互联网+”智能动态监管手段;健全联合执法、协同监管机制,在监管过程中涉及部门之间的交叉职责时,应充分发挥联合监管优势,避免多头处理而影响执法效果与水平。另外,加强对监管部门工作人员的自我约束,防止出现行政干预、地方保护造成的行业垄断等问题。[9]

3.进一步完善信用体系建设,加大招标投标违法行为惩戒力度。2018年3月,国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部等二十四个部委联合印发了《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》,对招标人、投标人、评标专家、招标代理机构等组织的惩戒做出了明确规定，还要求通过全国公共资源交易平台网站等平台定期向社会公布失信主体。此外，还应进一步扩大联合惩戒措施,不仅要对招标投标行业失信主体进行行业内部约束,还要建立黑名单省际信息共享平台,实现“一处受罚,处处受制,处处可查”,加大对违法违规行为的惩处力度,对于多次失信主体,可依法实施市场禁入措施以达到惩戒目的。

(四)打通数据共享壁垒,夯实行刑协作配合

在公共资源交易活动中,海量交易数据中必定隐藏着围标、串标者的数字痕迹,这些潜在的围标、串标者大多活跃在现有的公共资源交易市场中,因此,打破“数据孤岛”,实现数据互联,对防控串通投标犯罪具有基础意义。

1.自上而下,解决数据来源问题。从国家层面推动数据规范、数据来源问题的解决,形成一个覆盖全国、省市统一的整体招标投标信息资源库,由公安机关牵头与相关职能部门进一步沟通协作,建立健全招标投标数据共享机制以及相关协作机制,随时掌握招标投标市场动态,做好线索及时移送、案件及时会商、犯罪精准打击等工作,这不仅能够保证串通投标犯罪打击模型和预警监测模型的应用效果,提升打击犯罪的效能,还能够帮助职能部门提高监管效率,预防行业违法犯罪风险,着力确保交易公平公正,促进全国招标投标市场的有序稳定发展。

2.进一步落实与纪检监察部门的协作机制。串通投标犯罪经常与职务犯罪、涉黑涉恶犯罪相交织,查处串通投标案件已经成为纪检监察部门办理贪腐案件及扫黑除恶专项行动的有力抓手。同时,纪检监察部门的贪腐案件、扫黑除恶工作也反向推动串通投标犯罪打击手段再升级,对规范招标投标市场秩序起到了重要作用。公安机关应加强与纪检监察部门的沟通配合,充分发挥公安机关和监察机关联席会议制度以及“同级移交,向上报备,双向传递”案件线索协作机制的作用,深挖串通投标犯罪线索,利用数据化实战优势,坚决铲除招标投标市场的毒瘤,全力维护社会经济秩序健康发展。

(五)发挥比较优势,社会群体共防共治

1.充分发挥行业自律组织管理、服务职能。招标投标协会是经国家批准并登记的具有法人资格的社会团体,是主要由从事招标投标活动的企事业单位、社会中介组织以及招标投标从业人员自愿组成的非营利性的招标投标行业组织,旨在协调招标投标工作、规范招标投标行为,促进招标投标活动的公平有序开展。[10]《招标投标法实施条例》第八十三条、《电子招标投标办法》第六十一条、国家发展改革委等十四部委《公共资源交易平台管理暂行办法》第三十七条对招标投标协会的法律地位及服务范围作出了具体规定。行业协会应当充分发挥其在招标投标活动中的管理、服务作用,做好对市场主体的相关法律法规、方针政策等的宣传工作,引导经营者依法竞争、合规经营,对行业内部存在的风险主动进行纠正,防止其转化为违法犯罪行为;对招标投标从业人员职业素质(职业技术、职业道德等)进行阶段性教育培训,全面提升其从业素养;协助职能部门完善信用体系建设,系统培育行业诚信文化,保障招标投标市场健康发展。

2.动员社会力量参与监督防控。社会力量的广泛参与对弥补监管缺陷与市场约束不足具有重要作用。借助群众对社会信息的敏感性,鼓励其对招标投标全过程进行监督,发现违规违法行为主动举报,并给予一定奖励,激发群众参与监督的积极性;借助各种媒体力量,拓展案件线索来源渠道,发挥社会监督的辅助和支撑作用。如辽宁抚顺市“李某某、夏某串通投标案”,该案线索最初来源为某记者的一封举报信,公安机关侦办人员经过逐步拓展线索,运用大数据分析研判,成功锁定犯罪嫌疑人,挽回了国家专项资金损失,保证了政策性资金项目的组织实施。

注释:

①虽然2017年《反不正当竞争法》删除了对串通投标的相关规定,串通投标行为规制不再适用本法,但本法对串通投标禁止行为的列举,仍然对研究串通投标犯罪的内涵及行为特征具有指导意义。

②根据《中共中央、国务院关于促进中部地区崛起的若干意见》《国务院发布关于西部大开发若干政策措施的实施意见》等文件,将我国区域划分为东部、中部、西部和东北部四大地区。

③为方便统计,这里将指定管辖、扫黑除恶及除图中所涉及的其他线索来源途径一并纳入“其他”中进行统计图示。

④由于串通投标刑事案件与民事案件中的作案手段具有较大同一性,故本研究对串通投标行为的分析以串通投标刑事案件为主。

⑤参见湖北省嘉鱼县人民法院“(2020)鄂1221刑初50号”判决书、湖南省永州市中级人民法院“(2018)湘11刑终240号”刑事判决书、河南省汝阳县人民法院“(2017)豫0326刑初233号”刑事判决书。

⑥参见安徽省和县人民法院“(2016)皖0523刑初52号”刑事判决书、辽宁省沈阳市于洪区人民法院“(2017)辽0114刑初186号”刑事判决书、上海市奉贤区人民法院“(2020)沪0120刑初1113号”刑事判决书。

⑦参见广东省东莞市中级人民法院“(2019)粤19刑终1128号”刑事判决书、湖南省华容县人民法院“(2018)湘0623刑初7号”刑事判决书。

⑧参见湖南省绥宁县人民法院“(2020)湘0527刑初161号”刑事判决书、四川省天全县人民法院“(2018)川1825刑初88号”刑事判决书。

⑨参见成都市双流区人民法院“(2019)川0116刑初984号”刑事判决书、山东省聊城市中级人民法院“(2020)鲁15刑初11号”刑事判决书、天津市第三中级人民法院“(2019)津03刑初16号”刑事判决书。

⑩参见广东省佛山市顺德区人民法院“(2017)粤0606刑初410号”刑事判决书、重庆市垫江县人民法院“(2020)渝0231刑初247号”刑事判决书、黑龙江省北安市人民法院“(2020)黑1181刑初122号”刑事判决书。

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