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欺诈客户行为的界定
——析戴某诉陈某、某证券有限公司委托代理合同案
【本案聚焦】
欺诈客户的行为方式有哪些？证券法上的欺诈客户与一般的民事欺诈有何不同？欺诈客户的民事责任为何种性质？
【案情介绍】
原告：戴某
被告：陈某
被告：某证券有限公司（以下简称某公司）
2003年3月，原告与被告某公司签订证券交易委托代理协议书，约定由某公司代理原告买卖证券，在该协议中，某公司提醒原告注意密码的保密，且任何使用原告密码进行的委托均视为有效的委托。同月，原告告知陈某其证券资金的账户及密码，委托陈某代为股票交易，陈某代理原告的股票交易直至2005年底。在陈某代理期间，原告曾向该资金账户转存款并多次取款。
原告诉称，其仅委托陈某代为卖出股票，但陈某超过委托范围，在没有原告授权的情况下，利用原告的证券资金账户和账户内的股票、资金，不断偷偷进行股票的买卖，导致原告共损失27872.58元。某公司将交易凭证邮寄给陈某，且在事后将电脑终端有关原告账户的股票交易数据删除，导致原告无法及时了解其股票变动的情况，不能及时制止陈某的侵权行为，使原告的损失进一步扩大。原告提交了一份录音材料，证明原告曾向陈某口头授权卖出证券，但陈某未确认。原告请求法院判决陈某赔偿原告经济损失27872.58元，某公司对上述债务承担连带赔偿责任。
被告陈某辩称，原告委托的权限是非常明确的，且将账户密码告知陈某，因此原告无证据证明其仅委托卖出股票。原告的亏损属于市场风险，应由原告自行承担。原告在陈某代理期间内在该账户进行存取，应当知道陈某的交易行为，其称陈某偷偷交易股票与事实不符，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告某公司辩称，委托代理事项是按照双方协议约定的方式进行的，其操作行为合法合规，并妥善保存相关的交易记录，不存在任何侵权或违约事由，依法不需要承担任何赔偿责任。原告知道其账户的变化情况，应当自行承担损失。
1文档收集于互联网，如有不妥请联系删除.
文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.一审法院认为，原告签订的委托代理协议及多次在账户存取的行为表明原告知晓陈某的买卖行为，并未通过修改账户密码予以制止，且双方主体适格、意思表示真实，委托代理事项合法，应当认定原告的授权是有效、全面的授权，陈某不存在越权代理的事实。原告未能举证某公司存在删除股票交易数据的行为，不应据此认定某公司需承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《》第1款，、第2款之规定，判决如下：
驳回原告戴某的诉讼请求。
原告不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法理分析】
一、欺诈客户的行为方式
欺诈客户有广义与狭义之分，广义的欺诈客户指证券公司在证券发行、交易及相关活动中，利用职务之便，编造、传播虚假信息或进行误导投资者的行为，以及利用其作为客户经纪人或顾问的身份，实施损害投资者利益的行为；狭义的解释一般是指证券市场上发生的证券公司及其从业人员违反证券法律规定，违背客户真实意思，损害客户利益的行为。广义的欺诈客户的行为方式、阶段以及客户范围比之狭义更为宽泛。
根据我国证券法第79条之列举，欺诈客户的具体行为有如下几种：一是违背客户的委托为其买卖证券，若是故意违背委托指令中的指定时间、价格、品种等，都属欺诈，但这种方式在现行电子交易普及的情况下基本销声匿迹；二是不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，这种行为一般也不会发生，因为客户可自行调取交割单、查询账户资金；三是挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金，证监会曾于2006年6月发布过一则《关于加强资金申购和承销业务风险监管有关问题的通知》，目的在于严禁券商挪用客户资金“打新股”——防止证券公司及证券营业部通过账外运作等方式挪用客户交易结算资金，从而影响投资者的正常申购，但是由于客户交易结算资金第三方存管制度的实施（证监会要求在2007年8月底之前全面实施该制度），券商及其从业人员挪用客户资金的风险、难度都十分大，基本上也不太发生；四是未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户名义买卖证券，本案中原告认为只授权被告陈某卖出股票，但被告陈某超越代理权限，未经其授权就擅自多次买入股票，符合欺诈客户行为的该种方式；五是为谋取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖，佣金是证券公司最主要的利润来源，出于自身利益最大化的经营规则，该种欺诈方式屡屡发生；六是利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息，该项方式的列入有利于打击股市“黑嘴”，净化证券市场，同时，这种欺诈行为很可2文档收集于互联网，如有不妥请联系删除.
文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.能是为了配合其他违法行为而事实的，比如为了配合证券公司自营证券的涨跌，或者为了配合其他市场操纵行为人的操纵需要；七是其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为，该条为兜底条款，旨在防止欺诈客户的“翻新花样”。
除了证券法的规定，国务院证券委员会早在1993年就发布过《禁止证券欺诈行为暂行办法》，其中第10条亦列举了十项欺诈客户的行为。较之证券法，该暂行办法将欺诈行为人扩张至发行人、证券登记结算机构，将欺诈行为之发生提前至证券发行过程。从表面上来看，证券法中所规定的欺诈方式少于暂行条例的，有观点认为是证券法自行取消了部分行为样态，且证券法是新法，故在认定这两部法律法规的效力时，应当以证券法为主。我们认为证券法并未取消暂行办法中的欺诈客户方式，只是将其规定在其他条款中，例如关于证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作的行为样态，证券法规定，综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作。可见，两者在适用上都是有效力的，只要符合两者所列欺诈客户方式中的任何一种，就可以认定为是欺诈客户。
二、证券法上的欺诈客户与民法上欺诈的区别
证券法欺诈客户中“欺诈”一词脱胎于民法中的“欺诈”。公元前66年罗马裁判官阿奎利乌斯创造了“欺诈”（dolo）这一用语，法学家拉贝奥（Labeon）定义“欺诈”为一切为蒙蔽、误导、欺骗他人而采用的骗局、阴谋和诡计。民法上的欺诈（Deceit）是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。我国《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条对欺诈定义如下：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的。此外，合同法在效力部分亦对民事欺诈做了相关规定。理论上民事欺诈的构成要件有四项，即欺诈方具有欺诈的故意、欺诈方实施了欺诈行为、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误、被欺诈人因错误而做出了意思表示。
欺诈客户之欺诈（Fraud）在布莱克法律词典中被解释为故意歪曲事实，诱使他人相信被歪曲的事实以致放弃属于自己的财物或者隐匿应当公开的事实的方法，故意欺骗他人以达到对他人法定权利的侵害。根据上文对欺诈客户的定义分析，欺诈客户也需满足几个要件：欺诈故意的存在、欺诈客户行为的存在、客户遭受损失、客户的损失与欺诈之间具有因果关系。
比较民法和证券法上的“欺诈”，两者都要求有欺诈故意的存在，且都违背了受害人的3文档收集于互联网，如有不妥请联系删除.
文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.真实意思，所包含的因果关系是两层次的，产生的责任都具有多样性。但证券法上的欺诈具有极强的特殊性，体现在：（1）证券法上的欺诈双方主体是特定的，一方是提供服务的证券公司及其从业人员，另一方是投资者，民法上对于欺诈方和受欺诈方无要求，本案中原告戴某即是普通的投资者，被告是某证券有限公司及其从业人员陈某；（2）证券法上的欺诈行为的方式具有技术性强、危害性更大的特点，证券法规采列举加概括的方式，且不限于虚假陈述行为，而民法上的欺诈在民法、合同法上仅为抽象的概括，本案中涉及的是违背客户委托擅自买卖证券，这需要行为人具有强大的信息优势以及熟练的证券操作技术；（3）证券法上的的欺诈建立在特定的合同之上，即原告与被告某公司之间的证券交易委托代理协议书，民法上的欺诈可能存在合同，也可能不存在合同；（4）证券法上的欺诈在一级市场上将投资者的利益置于市场安全之前，合同视为无效，在二级市场上，交易安全又优于投资者的利益，“被诈欺（第三人诈欺）之民事行为既不能被确定为无效，也不能允许当事人撤销，而是承认交易关系有效”，民法上的欺诈的效力未定，一般为可撤销的法律行为，本案中原告和被告某公司之间的合同授权的是二级市场的操作，即便法院最终认定欺诈客户的事实，该合同任为有效的。
三、欺诈客户行为与委托代理胶葛的竞合
上文分析了欺诈客户与民事欺诈的区别之一便在于前者必须依托证券交易委托代理协议书，若证券公司及其从业人员实施了欺诈客户的行为，该行为违反了证券法的禁止性规定，同时也违反了委托代理协议书，行为发生竞合。因此，有学者认为欺诈客户可以划归到滥用代理权限，且此类案件多为个案不具有群体性，按一般民事胶葛处理即可。上述案例正是一个典型的欺诈客户与代理胶葛的竞合，法院也确实依照了民事审判程序来审理。
本案争议焦点为被代理人行为与口头授权矛盾时如何认定授权范围以及矛盾时如何分配代理权限的举证责任。从证券交易的特殊性——当事人只要凭证券资金账号及密码即可通过计算机终端或电话等媒介进行股票买卖和原告多次存取款的行为来认定授权范围为全面授权，原因在于原告将交易账户及密码告知被告陈某，根据证券交易的特殊性，被告陈某可以自由选择交易种类、时机、数量、价格。根据民法通则第63条第2款规定，被代理人应当对代理人的代理事项承担民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示；不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。据4文档收集于互联网，如有不妥请联系删除.
文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.此，法院认定原告提交的录音证据中所诉称的“单向授权”系单方陈述，未得到被告陈某的确认，不构成超越代理权。
四、欺诈客户的民事责任
我国证券法第79条规定，欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。可见欺诈客户应当承担民事责任这一点毫无争议，但其责任之性质众说纷纭。关于欺诈客户的民事责任的性质目前有四种观点：（1）合同责任说，认为证券公司及其工作人员对欺诈行为造成的损失应当承担合同责任，其依据双方之间存在合同关系，欺诈行为违反了约定义务；（2）侵权责任说，认为承担民事责任的依据是对法定义务的违反，而非对约定义务的违反，侵权责任可以解释合同责任所不能解释的许多情形，从而更有利于保护投资者的利益；（3）独立责任说，认为独立适用一种责任，不区别其性质是合同责任还是侵权责任，更便于作为民商特别法的证券法的特殊规定之适用；（4）混合说，认为欺诈行为既可能是对约定义务的违反，也可能是对法定义务的违反，还可能两者皆违背，所以既可能是合同责任，又可能是侵权责任，还可能是合同责任与侵权责任的竞合。既然欺诈客户与代理胶葛会产生竞合，同一行为的后果也可能致使侵权责任与违约责任产生竞合，这种混合说得到我国大部分学者的认可。
就我国证券法之规定来说，仅第79、210条涉及了欺诈客户的民事救济，但其适用范围呈现出逐步缩小的趋势，证券法将更多是的处罚权力保留给行政和刑事，这是我国目前证券立法的一大弊病——难以向投资者提供真正有效的救济。根据欺诈客户的理论，受欺诈的投资者应当可以自由选择侵权责任、违约责任中任一项，提起诉讼。法院在审查当事人主体适格后，不得推诿立案。虽然本案中作为原告方的投资者未能胜诉，但通过合法、恰当的方式去解决欺诈客户的胶葛，是值得其他投资者借鉴的。
【资料链接】
1、《第二期中国证券市场个人投资者调查分析报告》，载《中国证券报》A14版。
2、叶林著：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版。
3、周帆著：《欺诈客户行为表现及其民事责任》，载《人民司法》2007年第17期。
4、焦传岭著：《论欺诈客户的法律界定》，载《社会纵横》2007年8月。
5、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版。
6、Black’sLawDictionary，si某thedition.
7、刘艳军著：《论证券欺诈诉讼》，西南政法大学2007年博士论文。
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文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.8、谢海燕著：《证券商欺诈客户的民事责任研究》，厦门大学2002年硕士论文。
9、刘东平著：《论欺诈客户的民事责任》，载《社会科学研究》2006年2月。
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