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中央企业合规管理系列指南
目 录
一、反商业贿赂 ........................................................................ 1 1
二、反垄断（经营者集中）
................................................. 21
三、商业秘密保护 .................................................................. 31
四、反垄断（垄断协议、滥用市场支配地位）
................. 60
五 、 PPP ................................................................................. 78
六、个人信息保护 ............................................................... 111
七、商业伙伴 ...................................................................... 148
八、劳动用工 ...................................................................... 165
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反商业贿赂
第一章
反商业贿赂概述
一、商业贿赂的基本概念二、商业贿赂的构成要素 三、规制商业贿赂的法律框架第二章
反商业贿赂合规风险
一、第三方商业贿赂风险 二、礼品与招待商业贿赂风险三、旅游与考察商业贿赂风险四、捐赠与赞助商业贿赂风险 五、工程建设招投标商业贿赂风险六、招聘商业贿赂风险 七、采购商业贿赂风险 第三章
涉美反商业贿赂合规风险一、美国《反海外腐败法》 二、特别注意：美国出口管制的“长臂管辖” 三、美国《反海外贿赂法》执法趋势 第四章
反商业贿赂合规管理机制一、作出政策声明 二、建立组织保障三、建立制度体系 四、建立风险评估机制五、建立预控机制 六、组织教育培训 七、开展调查与举报八、开展沟通与审查九、开展考核与追责 十、培育反商业贿赂文化 第五章
反商业贿赂合规风险防范措施一、第三方商业贿赂风险防范
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二、礼品与招待商业贿赂风险防范三、旅游与考察商业贿赂风险防范四、捐赠与赞助商业贿赂风险防范 五、工程建设招投标商业贿赂风险防范六、招聘商业贿赂风险防范 七、采购商业贿赂风险防范附件
一、反商业贿赂主要国际公约清单二、反商业贿赂主要外国法清单 三、我国反商业贿赂法律法规清单
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第一章
反商业贿赂概述
一、商业贿赂的基本概念
（一）商业贿赂的定义 商业贿赂指市场参与者在商业活动中为了谋取商业利益，而故意采取各种贿赂手段，侵害正常市场竞争秩序的行为。商业贿赂是最常见同时也是最普遍的腐败形式之一，是贿赂的一种。
（二）商业贿赂的后果 商业贿赂行为会违反国际条约或国内外法律，从而遭致严厉的惩罚。实施商业贿赂行为的实体或者个人除承担高额罚金、民事责任、刑事责任外，还可能被列入国际多边组织的制裁黑名单，禁止参与相关投标，禁止相关实体或者个人与被制裁者进行贸易、金融等交易等。
二、商业贿赂的构成要素
（一）商业贿赂的主体 商业贿赂的主体包括行贿主体和受贿主体。从行贿主体来看，应当是从事商业 活动的经营者，包括单位和个人。从受贿主体来看，除了包括上述从事商业活动的 经营者的交易相对人以外，还包括与商事活动有密切关系的其他单位和个人，例如：
居间代理人，公司高管及其授权雇员，律师，会计师，政府官员，以及其他具有影 响交易能力的个人或组织等。
商业贿赂主体具有多样性 :只要是参与市场竞争的主体都有可能成为商业贿赂犯罪的行贿方，而所有能够影响市场竞争的单位和个人也都可能成为商业贿赂犯罪的受贿方，这是由经济活动的广泛性所决定的。
（二）商业贿赂的主观方面 商业贿赂的主观方面只能由故意构成，并且只能是出于直接故意的主观形态。
行贿者之所以不遵守正当的竞争规则，暗中给予对方单位、个人财物或者其他利益， 目的是在经营活动中获取交易机会，将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠 的条件购买商品或接受服务。而收受商业贿赂的一方则为牟取私利，不顾国家和单 位及公众利益。
（三）商业贿赂的客体 商业贿赂侵害的客体是商业贿赂犯罪行为所侵害的社会关系。商业贿赂所侵犯的客体应当是复杂客体，即侵犯了公平竞争的市场经济秩序，又侵犯了有关人员的职务廉洁性，其中对公平竞争的市场经济秩序的侵犯是其主要的客体特征。
（四）商业贿赂的客观方面 商业行贿的表现形式为暗中提供或者允诺提供给他人利益上的报酬、礼品和其他好处。商业受贿的表现形式为收受、索取或者应诺接受他人暗中提供的利益上的
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报酬、礼品和其他好处，为他人谋取不正当利益。贿赂的范围包括但不限于财物、
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财产性利益及非财产性利益，例如：经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
三、规制商业贿赂的法律框架
(一)主要国际公约 1. 《联合国反腐败公约》 《联合国反腐败公约》是联合国为打击跨国、跨区域的腐败犯罪主持制定的国际法律文件。于 2003 年 10 月 31 日经第 58 届联合国大会通过的。公约的诞生反映了国际社会反腐败的强烈要求和坚定决心。截止 2018 年 6 月，公约有 140 个签署国， 180 个缔约国。我国于 2003 年 12 月 10 日签署公约，2005 年 10 月 27 日批准公约， 2006 年 1 月 13 日递交批准书。公约于 2006 年 2 月 12 日对我国生效。
公约建立了一系列综合性反腐败的措施，在完善国内预防与打击腐败犯罪、加强国际合作与交流、促进司法协助方面制订了具体的执行方案，并确立了被贪污的公款必须返还的原则。该公约的内容除序言外共分 8 章：包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。其中第三章“定罪、制裁、救济及执法”明确规定，可以定罪的腐败行为包括：贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、妨害司法等。
《联合国反腐败公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略。这部公约对预防腐败的措施作了系统的规定，并要求各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强审判、检察人员的廉政，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用。此外，公约在建立、完善境外追逃、追赃机制方面提出了针对性措施。
2. 经济合作与发展组织《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》 在美国的推动下，1997 年，经济合作与发展组织通过《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称“OECD 公约”），公约于 1999 年 2 月正 式生效。截至 2019 年 4 月，已有 44 个国家签署该公约，其中包括全美国、英国、德国、法国、意大利、日本、加拿大、俄罗斯。中国目前只是一个观察国，尚未签署该公约。
公约适用主体为“外国政府官员”，包括任何外国立法、行政或司法机关中拥有相关权力的人员，无论其为选举所任还是被指派；公共服务代理人或国有企业中行使公共权能的人员；以及国际公共组织中的官员或代理。
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OECD 公约核心条款为：反贿赂条款，要求签署国通过国内立法将本国主体向外
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国官员行贿的行为列为犯罪行为，进行刑事处罚；以及会计账目条款，要求签署国通过国内立法，明确禁止公司设立账外账或通过不实记账隐瞒行贿行为，并对此类行为给予民事、行政或刑事惩罚。
中国虽然至今未签署 OECD 反腐公约，但中国在 2011 年 5 月 1 日施行《中华人民共和国刑法修正案（八）》，在《刑法》第 164 条中加入“为谋取不正当商业利益， 给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”的内容， 将中国企业在国际商业交易中向外国公职人员行贿的行为列为犯罪行为，处以重罚。由此可见，中国刑法针对向外国公职人员行贿的刑罚已经在实质上达到 OECD 公约的要求。
(二)主要外国法 1. 美国《反海外腐败法》 美国 1977 年颁布的《反海外腐败法》（英文简称“FCPA”）是该领域立法的鼻祖。
FCPA 主要包括两个部分：反贿赂条款和会计条款，分别对贿赂外国公务人员的行为及会计账目掩盖贿赂款项的行为进行了规定，全方位打击跨国公司商业贿赂。尤其是会计条款部分，通过着眼于公司的内部控制体系，关注公司通过帐外支付或其它欺骗手段隐瞒腐败行为的做法，将预防贿赂的措施提前，以期通过公司自律监管代替事后惩罚。
在管辖权方面，该法的适用行为主体为任何代表公司行为的公司、自然人、董事、雇员、代理等（包括在美国境内向国外政府官员行贿的外国公司和个人）。另外， 根据美国地域管辖原则和国籍管辖原则，“股票发行者”和“国内关联者”如果在美国境内使用美国邮政或者其他手段（包括电话、传真、电汇、国际旅行），向外国政府官员行贿，都有可能违反FCPA。在母公司的责任方面，FCPA 规定，美国的母公司需要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。具备美国国籍、居民资格的个人如果受雇于这些海外子公司，并代表公司进行行贿，也受到该法的制裁。
在贿赂的责任后果方面，除了对于公司的巨额罚款外，根据FCPA 的规定，跨国公司因商业贿赂违法的后果还包括对公司高管的监禁、对公司可能长达数年的调查与审计、限制或禁止参与美国政府的政府采购项目、丧失出口资质、丧失参与证券业务的资格、禁止参与美国期货贸易委员会和美国海外私人投资委员会的代理项目等严格的处罚。
2. 英国《反贿赂法》 2010 年英国《反贿赂法》将英格兰和威尔士先前与贿赂犯罪有关的分散法律编成法典，于 2011 年 4 月生效，确立了以下罪名：
三类一般贿赂罪：给予或收受贿赂或其他好处（包括提供、索取或同意收受贿赂或其他好处）；贿赂外国公职人员罪；以及新型法人犯罪：企业未能阻止与商业组织相关联并代表该商业组织提供服务的任何人进行贿赂。在管辖权方面，英国《反
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贿赂法》确定了更广泛的管辖权，甚至因此被称为“史上最严厉的反腐败法”。该法
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第 12 条规定，如果一个商事组织在英国设立，或者在其他国家设立，但在英国从事业务，则无论犯罪行为在什么地方发生，该法律对其都有管辖权。但相比于 FCPA， 英国《反贿赂法》并没有通融费例外，即：如果是出于加速或取得外国官员例行政府行动之目的而给外国官员支付的便利性或加速性费用，仍然会被认定为“贿赂外国公职人员”，仍然会受到惩罚。同样，英国《反贿赂法》也并没有合理正当开销这一抗辩事由。
英国《反贿赂法》项下的处罚包括：对公司处无上限罚金；个人若被定罪，则最高刑期可达十年，罚金不封顶。
(三)国内法 1. 行政法下的反商业贿赂 行政法下的商业贿赂的主要集中体现在《反不正当竞争法》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定中。此外，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于在对外活动中赠送和接受礼品的规定》、《治理产权交易中商业贿赂工作实施方案》、《中国保险业监督管理委员会关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》以及《中国银行业监督管理委员会办公厅关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》等法律、法规甚至规范性文件也有相应的规定。
（1 ）
《反不正当竞争法》 《反不正当竞争法》是行政法体系下最重要的反商业贿赂法律。2017 年新修订的《反不正当竞争法》则明确了商业贿赂受贿方的范围。第七条第一款明确了商业贿赂受贿方的范围，规定经营者不得贿赂下列单位或个人以获取交易机会或竞争优势：交易相对方的工作人员；交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
与 1993 版相比，新版《反不正当竞争法》显著提高了针对商业贿赂的行政处罚力度，罚款上限从 20 万元提升至 300 万元，并增加了吊销营业执照的严厉处置。
（2 ）
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 该规定第 2 条分别对“商业贿赂”以及“财物”、“其他手段”进行定义。即“商业贿赂”，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。此外，对“回扣”“折扣”“佣金”等进行了定义。该规定第 5 条，“回扣”，是指经营者销售商品时在帐外暗中以 现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。第 6 条规
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定“折扣”，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。第 7 条规定“佣金”，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。并明确经营者“可以以明示方式给予对方折扣”，但给予方以及接收方必须如实入...
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