下面是小编为大家整理的独立董事当责与苛责,供大家参考。
独立董事的当责与苛责
独立董事制度从历史起源至今，职责已经过度扩展，成为独立董事不能承受之重；苛责使得独立董事陷入责任深渊，是公司治理的一种深度扭曲；独立董事在企业中深陷信息屏障，使得勤勉义务失效；独立董事的责任制度需要改革，以重构独立董事在公司治理中的当责性。
目次
导论：当责与苛责 （一）“当责”概念的解释（二）“当责”概念在公司治理中的应用（三）独立董事“当责”的“五要素规范体系” 一、独立董事的历史起源与职责扩张 （一）独立董事的起源：1940 年美国《投资公司法》 （二）独立董事监督职能的出现：上市公司审计委员会（三）中国公司的独立董事制度 二、独立董事的连带责任与比例责任 （一）比例责任的起源：美国 1995 年《私人证券诉讼改革法》（二）欧盟法中的比例责任原则（三）被高估的证券市场欺诈的损害与比例责任的功能
三、独立董事的信息屏障与勤勉义务失效 （一）独立董事的信息屏障（二）中国上市公司的信息屏障问题：案例总结（三）独立董事勤勉义务的失效：汉德公式测试 四、独立董事责任制改革：三层责任构造说 （一）独立董事责任强弱谱系（二）最高人民法院司法解释规定的独立董事抗辩事由（三）连带责任的学理缺陷（四）改革方向：三层责任构造说 结语：从苛责到当责
2021 年 11 月 12 日广州市中级人民法院对“康美药业股份有限公司案”（以下简称“康美药业案”）作出一审判决，引起巨大的反响。康美药业股份有限公司被判向原告顾华骏、黄梅香等 52037 名投资者赔偿投资损失 24.59 亿元，独立董事被判在上述赔偿总额最高 10%的范围内承担连带责任。独立董事的赔偿金额高达 2.458 亿元，史无前例。独立董事告别“岁月静好”的过去，陷入巨大的责任风险，中国证券市场上开始出现独立董事“辞职潮”。本文试图从“当责”理念的角度分析，怎样的独立董事责任制度才是有效率的。
导论：当责与苛责
在当代组织管理与公司治理理论中，有两个重要的概念：“accountability”与“liability”。在某些中文文献中，二者的中译词十分相似：“问责”和“责任”。但本质上，这是两个不同的概念：“liability”侧重于违法的后果，强调惩罚；而“accountability”强调整体制度的效率，既注重事后，更注重事前，要求权责清晰合理，运行有效。
（ 一 ）“ 当责” 概念的解释
其实，将“accountability”翻译为“问责”，并不能表达其真义，所以，管理学者更倾向于另一种翻译——“当责”。这从“accountability”的词根可以得到印证。词根“count”是“清点”的意思。基于“count”词根而衍生的“accounting”一词，是指“会计学”，含义是账目计算清楚、说明清楚、责任清楚。公司治理中的“当责”（accountability）概念也是“count”的衍生词，含义是可计算的、可说明、可披露、可信赖的、可追责、有实效、有效率。
简而言之，“当责”以正当性为基础，包含如下的含义：
一是，“当责”不局限最后的惩处，而是面向整体制度的
合理性。
二是，“当责”要求权责配置背后的理性，具有可说明性、可展示性。
三是，“当责”要求制度运行可实现其目标。
（ 二 ）“ 当责” 概念在公司治理 中的应用
1993 年美国《政府绩效与成果法案》（GPRA）明确要求联邦政府必须使用“当责”（accountability）原则来执行项目、建构制度，提高项目的效率和政府的威信。之后，当责原则也引入公司治理的研究，成为公司治理的制度基石和理论共识。
本文将以严厉的“liability”为核心的责任理念和公司制 度 称 为 “ 苛 责 理 念 ” 和 “ 苛 责 制 度 ” ， 将 以 理 性 的“accountability”为核心的责任理念和公司制度称为“当责理念”和“当责制度”。
“康美药业案”的判决展现了中国证券法中独立董事的苛责理念（liability），但背后的当责机理（accountability）却很模糊。
如何构建理性的有效率的独立董事的当责制度，而不仅仅是苛责制度，才是问题的关键。不当而责，空喊口号，都无济于事，反而可能最终摧毁独立董事制度，或者催生一种完全变异的独立董事制度。
（ 三 ）
独立董事“ 当责” 的“ 五要素规范体系”
独立董事当责的法律规范体系应当包括资格、聘任、职责、组织和责任五项要素。这五项要素经过八十多年的立法演进，在各国公司法、证券法中已经展开。当然，问题和矛盾也非常突出，面临更进一步的改革。
在资格层面，各国立法均要求独立董事“无依附”“无利益”，但是强弱、范围和标准差异大；在聘任层面，则面临独立董事是完全由大股东选聘，还是由独立的委员会选聘，以及小股东是否有权选聘部分独立董事的问题；在职责层面，独立董事除具有特殊事项如关联交易的决定权力（power）外，是否还应承担监督经理层的义务（duty）？在组织层面，是否应当建立独立董事的“自组织”结构，是否应设首席独立董事和独立董事专门会议？在责任层面，是坚持连带责任，还是采纳比例责任？或者进一步降低独立董事的责任，走向有限责任？是否应建立多层次的责任规则构造？
本文选取上述五要素规范体系中的职责和责任两个相关问题进行分析。笔者认为：独立董事制度从历史起源至今，职责已经过度扩展，成为独立董事不能承受之重；苛责使得独立董事陷入责任深渊，“花瓶董事”成为“责任花瓶”，是公司治理的一种深度扭曲；独立董事在企业中深陷信息屏障，使得勤勉义务失效；独立董事的责任制度需要改革，以重构独立董事在公司治理中的当责性（accountability）。
独立董事的历史起源与职责扩张
独立董事是上市公司治理的核心要件，但独立董事并非起源于上市公司，而是起源于投资基金（投资公司）。美国1940 年《投资公司法》是独立董事制度的滥觞。
（一）独立董事的起源：0 1940 年美国《投资公司法》
在 20 世纪 20 年代，美国投资公司（投资基金）是投资顾问、经纪人、承销商等发起成立的，投资基金的管理层与发起人之间的附属性很强，导致投资公司欺诈侵害投资者的现象十分严重。
侵害行为的方式林林总总。其中之一是投资基金与其发起人投资顾问签订不正当的关联交易协议，进行利益输送；其二是套取巨额佣金，由于投资基金的资产是证券，流动性极强，就为管理人侵占资产提供了便利，常见的方法就是，在毫无必要的情况下，管理人频繁买卖证券，虚增巨额佣金。投资基金的管理人是投资基金的发起人的附庸和傀儡，投资基金成为发起人的取款机。
改 革 必 须 从 毒 瘤 的 根 结 下 刀 ， 根 结 就 是 附 属 性（affiliation）。于是，1940 年《投资公司法》勾画出独立董事的雏形，即董事的“去附属性”制度。
投资基金董事“附属性”问题进入立法机构的视野，始于1935 年《公用事业控股法》。该法案指令美国证券交易委员会（SEC）研究投资信托（investment trust）和投资公司（investment company），研究重点之一就是管理层所附属的利益方对投资信托和投资公司的影响。1938 年《投资信托研究》报告完成，并提交议会，启动了《投资公司法》的立法程序。
《投资公司法》1940 年通过，是一部非常成功的立法，
是监管机关和被监管的行业之间理性交流而达成的、双方都欢迎的一部法律。在议会通过法案时，基金业代表毫无异议，这在美国经济立法史上也是罕见的。
《投资公司法》设计了独立董事制度，但并未正式使用“独立董事”（independent director）一词。它的核心概念是附属性（affiliation）。该法案的第 10 条规定独立董事聘任制度，标题就是：董事、高管和雇员的利益或附属性（Affiliations or interest of directors, officers, and employees）。该条使用“附属人”（affiliated person）概念，反向界定独立董事。1970 年《投资公司法》修订时，在“附属人”的概念上，增加了“利益关联人”（interested person）的概念，独立董事的概念更加严格，“附属人”和“利益关联人”都被排斥在独立董事的任职资格之外。
该法第 10 条 a 款规定：“在投资公司董事会中的董事，其中与公司有利益关联的人不能超过 60%。”反言之，与公司无利益关联的董事须占董事会 40%以上。其中的“利益关联人”概念指向投资公司自身，即与投资公司自身有利益关联关系的人。
此外，第 10 条 b 款规定了董事、高级管理人员的聘任，
限制聘任“附属人”（affiliatedperson），要求董事会成员绝大多数不是“附属人”。所谓“附属人”指与投资公司的发起人或控制人如投资顾问等有附属关系的人。当然，“利益关联人”和“附属人”的概念并非 1940 年《投资公司法》的首创，它们可以追溯到 1933 年《证券法》、1934 年《证券交易法》、1935年《公用事业公司法》，但《投资公司法》首次用来界定独立董事。所以说，1940 年《投资公司法》是独立董事制度的起源。
2001 年《投资公司法》修订要求独立董事必须占大比例（majority），应超过 50%，并且新独立董事应当由原来的独立董事选举。独立董事对于投资公司的良性运行发挥了有效的作用。
在《投资公司法》中，独立董事的职责是什么？美国投资公司的结构非常特别，公司董事会并不直接进行投资决策，投资决策权实质上交给投资顾问行使。而投资顾问通常是投资公司的发起人和实际控制人，所以，独立董事主要职责是制衡投资顾问的权力。《投资公司法》赋予独立董事的主要职权是：审批投资公司和投资顾问之间的协议、选聘公共审计师，以及其他合规义务，例如审定基金股份定价和组合投资的公允价值等，并没有后来衍生出来的监督经理层的复杂工
作。
（二）独立董事监督职能的出现：上市公司审计委员会
现代公司制的前身是英国的合股公司（joint stock company）,那时不存在董事会和经理层的分离，因为董事会就是经理层，董事本身就是投资者，不需要自己监督自己。之后，执行权由执行董事行使，执行董事即经理，董事会与经理层分离，这是合股公司成长和投资多元化的必然结果，这一分权削弱了董事会的权力。董事会的执行权被剥离了，并且也未获得监督经理层的职权，董事会“花瓶化”了。那时在英国，聘请贵族成员担任董事，为公司增添声誉，吸引投资，是十分流行的商业操作。
在 20 世纪 70 年代之前，美国上市公司董事会和英国早期的合股公司的董事会一样，不具有监督职能。董事会主要由内部董事（insider directors）组成，虽然也有公司聘请退休将军和电影明星等装点董事会，但不存在严格意义上的独立董事。董事会职能主要是经理的顾问，不履行监督职能。
经理层无监督，董事会不作为，引发严重后果。1970 年宾夕法尼亚州中央车站破产案爆发，破产前公司董事对公司
的账务情况一无所知，引起投资者的愤怒。同时还爆发一系列公司贿赂丑闻，例如“水***”，近 400 家公司承认在政治选举中有贿赂行为。在此背景下，董事会的监督职责的缺失，引起关注。
1976 年艾森伯格（Melvin A. Eisenberg）教授出版名著《公司的结构》，提出公司董事会的监督模式。他认为：董事会的主要职责应是选任、监督、罢免经理，所以，董事需要独立于公司的经理层。在艾森伯格理论的影响下，美国上市公司在实践中开始尝试聘任独立董事。1976 年美国证券交易委员会也支持并要求纽约证券交易所修改上市条件，要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会。纽约证券交易所的规则虽不是法律，但因其有退市的惩罚，所以，独立董事的设立具有实质的强制性。
之后，在 20 世纪 80 年代公司并购浪潮中，特拉华州最高法院的判决推动了独立董事的普及，因为法院只审查并购中的董事会决策程序，不审查交易实质，而独立董事是保证决策程序正当的重要裁判因素。美国最高法院承认独立董事的作用，认为独立董事是“看门人”（watchdog）。
2001 年安然公司（Enron Corporation）丑闻爆发，美
国通过《萨班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），强制上市公司设立完全由独立董事组成的审计委员会，董事会监督职能和独立董事制度正式写入法律。法案要求上市公司董事会多数董事必须是独立董事，并提高独立董事的独立性标准，强化独立董事的权力，更多的事项由独立董事决定。
独立董事成为全球公司治理的魔法（magic cure），是公司治理的一袭华服，是深嵌于公司治理中的基因。但是，2008年金融危机后，对于独立董事制度效果的质疑声不断，对独立董事的“祛魅”（disenchantment）开始了。美国乔治亚大学法学院乌莎·罗德里格斯（Usha Rodrigues）教授甚至批评立法者和监管者将独立董事“神圣化”（fetishization）了。
作为对 2008 年金融危机的立法回应，2010 年《多德-弗兰克法案》（The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）颁布，进一步强化了独立董事制度。
该法案第 165（h）条要求上市的非银行金融机构须设立由独立董事组成的风险委员会。第 952 条要求上市公司设立由独立董事组成的薪酬委员会。第 932（t）条要求全国认可的统计评级机构（NRSROs）须建立董事会，独立董事在董事
会中占比不少于 1/2，不少于 2 人，并就其独立性作出具体要求：独立董事不得与机构有关联，但是独立董事中必须有机构的评级产品的使用者；独立董事不得从机构接受咨询费等报酬；独立董事在评级的相关程序中如与评级结果有利益关联应回避；独立董事任期须在任职前确定，不超过 5 年，且不得连任；该机构的母公司的董事会也必须有 1/2 以上的独立董事，且**必须是独立董事。
独立董事成为美国公司治理的一块巨石。2013 年美国上市公司 85%的董事是独立董事，60%的董事会只有一个非独立董事。
英国在 20 世纪末引入独立董事制度。在英国的影响下，欧洲也引入独立董事制度。欧盟《公司治理法典》中的独立董事规则在“遵守或解释”（complyorexp...