融贯论视角下的黄河流域生态保护机制审视——以《黄河保护法》相关规定为分析对象

侯学勇

(山东政法学院 法学院,山东济南 250014)

中共十八大以来,生态文明建设被纳入中国特色社会主义事业总体布局,长江、黄河生态保护和系统治理受到国家高度重视,“节水优先、空间均衡、系统治理、两手发力”的治理策略初步确立。2019年,黄河流域进一步明确生态优先、系统治理的原则,以水定城、以水定地、以水定人、以水定产的水资源刚性约束机制和山水林田湖草沙一体化保护的系统治理方式,作为黄河流域生态保护机制得以确立。2021年,***总书记进一步强调黄河开发建设必须守住生态保护红线;中共中央国务院发布《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》(以下简称《纲要》),黄河流域生态保护的基本政策、主要制度、具体机制在国家政策层面系统确立。党和国家对大型水域的系统治理策略,在黄河流域生态保护中初见成效:生态保护指数从2013年的0.14上升至2020年的0.97,年均提升0.10,高质量发展指数从0.27增长至0.62,年均提升0.06。(1)参见高国力等:《黄河流域生态保护和高质量发展的重要进展、综合评价及主要导向》,载《兰州大学学报(社会科学版)》2022年第2期。但是,黄河流域作为我国重要的生态屏障,流经区域跨幅巨大,上中下游自然资源环境、社会经济发展状况差异较大,其所承载历史疾患的治愈并非一时之功,至今仍面临诸多问题:黄河上游调水调沙体系整体合力动力不足,下游地上悬河形势突出,洪水威胁依然存在,防洪短板突出;上游水土涵养能力不断降低,中游水土流失严重、污染问题突出,下游流量不断减少、河口湿地萎缩,流域整体生态环境明显脆弱;黄河水资源总量不足长江7%,人均水资源占有量仅为全国平均数的27%,水资源保障形势日趋严峻;黄河流经的九省区中,上中游七省区均为发展不充分地区,与下游两省及长江流域相比差距明显,流域高质量发展提升需求很大。(2)参见***:《在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上的讲话》,载《求是》2019年第20期。黄河流域生态保护和高质量发展亟需更为规范的制度引导和更为科学的协调机制。

2023年4月1日实施的《黄河保护法》为黄河流域生态保护从控制污染向山水林田湖草沙一体化保护、治理方式从条块分割向系统治理协同治理、发展方式从粗放发展向绿色低碳新发展理念的转变,提供了明确的法律依据。顾名思义,黄河保护法的重心在于保护黄河,是围绕水、土两大要素设计的黄河全流域的生态保护制度。该法构建的生态保护机制是否科学,将直接决定黄河治理的成效,影响黄河流域高质量发展的水平。黄河生态系统是一个有机整体,上游的水源涵养能力、中游的水土保持和污染治理状况,与下游的生态系统健康程度密切相关,指导、规范治理活动的黄河保护法,同样应该具有高度的整体性和融贯性。黄河流域生态保护机制的制度设计、机构安置、运行体制等安排,能否有效保障山水林田湖草沙一体化保护、上中下游协同治理系统治理要求的实现,是观察黄河保护法立法科学化程度的重要窗口。借助融贯论的理性重构和批判性反思两种思维方式,从制度融贯与设计局限两个方向,分析黄河流域生态保护机制的得与失,有利于形成相对合理的认识。

一般来讲,融贯是指命题之间的关系状况,其意义有别于“一致”或“一致性”。对于后者,人们一般认为其意思是指两个或多个命题之间的逻辑关系不存在矛盾或冲突;而对于融贯性,不少人认为它对于命题之间逻辑关系状况的要求远高于一致性。如比克斯认为融贯性比一致性更有原则性或更为强硬;(3)参见[美]布赖恩·H.比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,法律出版社2007年版,第37页。克瑞斯认为融贯弱于命题之间的逻辑蕴含关系,但要强于逻辑一致关系;(4)参见Kress. Legal Reasoning and Coherence Theories: Dworkin"s Rights Thesis, Retroactivity, and the Linear Order of Decisions. California Law Review, Vol.72, 1984, p.370.马默也认为融贯性有着比一致性更为严格的要求。(5)参见Andrei Marmor. Coherence, Holism, and Interpretation: The Epistemic Foundations of Dworkin"s Legal Theory. Law and Philosophy, Vol.10, 1991, p.385.这些学者对融贯性做了原则性描述,并没有指出确切内涵。相对来讲,麦考密克的界定更为清晰一些。一个命题与其他命题在逻辑上不存在矛盾或冲突,它们的关系就是一致的;(6)参见Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc. 1998, p.266.融贯则是两个或更多命题融合到一起,在整体上能够产生意义而呈现出来的一种性质。(7)参见Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory. New York: Oxford University Press Inc, 1978, p.152.两个命题是否一致比较容易判断:不存在逻辑矛盾或没有逻辑冲突,就是一致的;有逻辑矛盾,就是不一致的。如“我特别喜欢打篮球”与“我不喜欢打篮球”,或者“盗窃他人财产,判处六个月以上三年以下有期徒刑”与“盗窃他人财产,判处六个月以下有期徒刑”存在明显矛盾,它们就不是一致的。只要命题之间并不存在矛盾或冲突,即使看上去几乎没有什么逻辑关联,如“今天天气晴朗”与“我身体健康”两个命题,虽然没有什么逻辑关联,但并不矛盾或冲突。很明显,就命题之间的关系来讲,一致性是一个相对较弱的逻辑要求。融贯则有着更高的要求,不仅要求命题不能相互冲突,而且要相互支持。哈格认为,一个融贯的命题体系必须前后逻辑一致,能够覆盖足够广泛的范围,且命题能够相互支持。(8)参见Jaap Hage. Law and Coherence. Ratio Juris, Vol.17, 2004, p.90.融贯就是规范之间的相互支持关系。(9)参见Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc. 1998, pp.269-270.原则可以支持规则,规则也可以反过来支持原则,它们之间的相互支持就是一种融贯关系。两个一致的命题,若要进阶为融贯关系,必须相互支持;一致性是融贯性的必要条件,但并非充分条件。当然,命题之间的相互支持关系有力度或程度差别,有的命题之间支持力度大,有的命题之间支持力度小。相应的,它们之间的融贯关系也有强弱之分:命题相互支持力度大,它们的融贯程度就高;相互支持力度小,融贯程度就低。所以,融贯是一个具有程度属性的概念。

人们通常把法律规范是否融贯看作是法律自身所具有的一种客观属性。某一法律之所以能够成为一个相对稳定的体系,其内部的法律规范至少具有一定程度的融贯关系,它们之间的支持关系足以支撑该法律作为一个整体的稳定存续。这是一种客观意义上的融贯状态的判断。人们经常以原则与规则之间的相互支持关系,来描述法律具有或应当具有的这种融贯属性。有些规则之间具有强融贯的属性,因为它们来自于相同的原则;有些规则之间具有相对较弱的融贯属性,因为它们并非来自于相同的原则,而是来自于有关联关系的几个原则;也有些规则之间的融贯关系更为微弱,它们只是来自于一些并不矛盾的原则。人们关于法律是融贯的判断,既有整体意义上的,也有局部意义上的;既有关于某个具体法律制度的,也有关于整个法律体系的。这主要是基于法律或法律规范客观上如此而做出的判断。

把融贯作为法律的一种客观属性会产生一些争议。如果把融贯仅仅看作是法律的一种客观属性,很容易带来进一步的追问:需要满足什么样的条件,法律才是融贯的?如此一来,融贯就成为了法律能否满足的一种检验标准。关于法律满足什么样的条件才是融贯的,这在不同主体那里,答案是不一样的。这个不一样,不仅在于不同主体可能坚持不一样的逻辑条件,有的基于单一原则的线性支持关系,有的基于多个相互关联原则的综合支持关系,也有基于多个互不矛盾原则的合理支持关系;而且在于原则本身又是多元的,每一原则分别承载着不同价值需求。且不说基于不同原则的融贯标准将面向不同的价值诉求,会带来多元化的判断结果;单就同一原则来讲,不同主体关于其价值的认知也是不一样的。如关于什么是正义,一千个人就有一千个答案;即使是同一个人,在不同时空条件下也可能坚持不同的正义标准。所以,立足于法律客观属性的融贯问题,在本质上是可争议的。尽管存在众多争议,但法律在许多情形下又是切实融贯的。为避免陷入基于不同原则支持而带来正义、道德、政策等价值争议的困境,我们需要思考的是什么情况下主体才会做出法律是融贯的判断?这就需要转换到另一个主观的立场理解法律的融贯问题:法律是否融贯,取决于我们以什么样的方式来理解法律。(10)参见J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.17.

法律的融贯也可以看作是主体赋予法律的一种主观属性。从解释学的角度来看,对法律是否融贯等问题的理解,与作为理解者的主体的前见密切相关:每一主体都会把基于个人成长经历、教育背景、家庭情况等条件融入其中,主体所持有的意识形态、社会学、心理学等方面的立场,直接影响着他关于法律是否融贯的判断。主体关于法律的理解判断,或多或少会被其他社会主体所分享;其他主体理解法律的方式、态度、立场等,也会在彼此之间相互分享。主体关于某一事物的认知,是主体基于前见围绕客体建构起来的内容。如果某些主体具有大体相同的前见条件,他们就能够赋予外界事物大体相同的属性。于此,一种可分享的主观性共识,就转化成为可分享的客观性知识。人们关于法律是否融贯的主观性认知,也就被看作是法律自身所具有的一种客观属性。法律满足什么条件才是融贯的这一貌似客观的判断,在这个意义上,是人们赋予法律的一种主观的认知结果。正是在这个基础上,我们才主张融贯是主体赋予法律的一种属性,是主体以理性重构方式理解法律时赋予它的一种属性。(11)参见J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.4.

融贯是主体以理性重构方式理解法律时赋予其的一种属性。融贯是主体赋予法律的一种属性,并不是说如融贯性或确定性等法律属性在一般意义上是主观的,而是指当我们以某一特定方式观察法律时,才会形成的法律是否融贯的判断。这种特定方式就是理性重构。人们唯有以理性重构方式观察、理解法律,才能得出法律是融贯的判断。(12)参见J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, Yale Law Journal 105, 1993, p.18.法律是否适于理性重构,表达的是主体与法律之间的一种关系状态:主体以理性方式重构法律,是为了更好理解法律;主体以积极的建构姿态理解法律,法律才可以重构为融贯的。这表明,人们采用不同方式理解法律,会产生不同的理解结果。如若以绝对平等立场观察法律对妇女儿童的特殊保障,就无法重构这些法律,人们会得出法律不融贯的判断;但若以弱势群体应当加以特殊保护立场观察这些规则,它们显然是可以被重构的,人们会认为此时的法律是融贯的。

批判性反思是以发现法律局限或不足为目的的一种理解方式。主体理解法律的目的复杂多样,理解形式也多有不同。理性重构是主体持有建构性态度,努力把相关法律重构为一个融贯的规范体系。如为依法解决纠纷而探求法律真义,会促使我们以理性重构方式理解法律,将法律视为是融贯的,努力挖掘不同规则或原则之间的支持关系。批判性反思是主体持有批判态度挖掘法律缺陷,找其不能之处。如为了说服立法者修改法律,就会以批判性反思方式观察法律,将其视为不融贯,并努力披露这些不融贯的地方。披露法律不融贯之处,是为了它的进一步完善,在这个意义上,批判性反思也有助于法律的融贯。如在具体案件中,相关法律规则的解释通常会有多个,哪种解释最适合当前问题的解决,需要借助批判性反思全盘考虑各种方案的缺陷或不足,为最终的选择提供合理性理由,也就是为重构融贯的规则体系提供依据。这就如雕刻家面对整块的石头,需要借助批判性反思,剔除那些与理想的作品无关的碎屑,才能重构出想象中的完美雕像;只有通过反思去掉无关的瑕疵材料,才能保留重构必需的素材。

融贯既然是法律的一种客观属性,就有了观察某一法律制度是否融贯的事实上的可能性;与此同时,站在主观立场上,以批判性反思为工具,剔除与法律整体不相协调的冗余内容,是理性重构法律、提高其融贯程度的基础。下文将以黄河保护法相关规定为对象,分析黄河流域生态保护机制在客观意义上的制度融贯情况,并在此基础上,反思其不足之处,展望完善方向。

讨论黄河流域生态保护机制的融贯问题,需要明确是什么意义上的融贯。如前所述,法律的融贯既有客观意义上的融贯之义,也有主体赋予法律的融贯之义。在前一种意义上,需要观察黄河保护法涉及黄河流域生态保护机制的制度设计是否彼此融贯、相互支持。后一种意义上法律融贯的实现,要求相关主体必须坚持理性重构的态度,不仅在立法过程中持有积极建构的态度,而且在法律执行或适用过程中必须坚持重构裁判规范的姿态。

黄河流域的生态保护和发展问题本质是治理问题,黄河流域生态保护机制本质是一种治理机制。所谓流域,在地理意义上,是指由贯穿河流的源头、河口、以及所有分水线组成的一个集水地理区域;但从综合视角来看,流域是一个以水为核心要素,融合土地、生物等自然要素以及相关的经济、社会等人文要素所构成的复合系统。(13)参见黎元生、胡熠:《流域系统协同共生发展机制构建:以长江流域为例》,载《中国特色社会主义研究》2019年第5期。这是一个系统性强、协同性高的集合多种要素的综合体:各种自然要素和人文要素联系密切,自然生态系统与经济社会系统相互制约,(14)参见黄燕芬等:《协同治理视域下黄河流域生态保护和高质量发展:欧洲莱茵河流域治理的经验和启示》,载《中州学刊》2020年第2期。干支流、上中下游、左右岸之间也彼此联系、相互影响、相互制约。但实践中,黄河流域不仅在地理意义上被不同行政区域分割管辖,而且在权能上被不同职能部门切块治理。不同行政区域的利益冲突、相关职能部门的利益竞争,是造成黄河流域生态保护环境恶化、经济社会发展失衡的主要原因。所以,黄河流域生态保护和高质量发展问题本质上是治理问题,黄河流域生态保护机制的建构本质上是治理机制的建构。黄河保护法旨在建立山水林田湖草沙一体化保护的治理机制,相关制度是否切实贯彻了党和国家提出的生态优先、绿色发展的基本原则,具体制度之间是否彼此协调、相互支持,是观察黄河流域生态保护机制融贯状况的两个主要关注点。

(一)生态优先、绿色发展原则的贯彻

如果某些法律制度能够得到隐藏于其后的原则或政策的支持,它就是融贯的。这种客观意义上的融贯在黄河保护法中的表现还是比较突出的,其立法目的和基本原则有着明显的国家重大战略目标法律化的特征,(15)参见吴强等:《国家战略法律化的重要典范——黄河保护法》,载《中国水利》2023年第1期。一系列具体制度的设计也充分体现了立法目的和基本原则。

一方面,黄河保护法的生态优先原则是对国家生态文明建设战略意图的贯彻。整体来看,黄河流域生态环境脆弱,上游高原生态系统脆弱,中游荒漠沙化面积扩大,下游黄河三角洲湿地系统易遭破坏。黄河保护法的首要目的是保护黄河流域脆弱的生态环境,实现国家生态文明建设战略意图的法律化。保护黄河是事关中华民族伟大复兴的千秋大计,《纲要》明确提出,保护黄河流域生态环境、促进沿黄地区经济高质量发展是保障黄河安澜、建设美丽中国、促进民生改善、增强文化自信等的现实需要、战略需要、时代需要。与之相承,黄河保护法开篇即明确立法目的为“加强黄河流域生态环境保护,保障黄河安澜,推进水资源节约集约利用,推动高质量发展,保护传承弘扬黄河文化,实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”,把黄河流域生态环境保护放在首要位置。“重在治理、要在保护”是******针对黄河治理提出的战略要求,也是**黄河流域生态保护难题的关键之处。黄河保护法切实贯彻这一要求,将“重在治理、要在保护”确定为基本原则,统率全文,并具体化为加强污染防治,贯彻生态优先、绿色发展,量水而行、节水为重,因地制宜、分类施策,统筹谋划、协同推进的原则。

黄河保护法就流域不同生态类型制定分区管控制度,进一步落实生态优先原则。基于黄河流域生态类型丰富现状的考虑,《纲要》提出构建“一带五区多点”生态功能区域的空间布局,实行各具特色的保护措施。黄河保护法以不同类型生态功能区域为基础,制定了相对详细的生态保护制度。首先,明确了生态保护和生态修复的基本要求。作为一个完整的生态系统,黄河流域生态保护必须坚持整体性原则。《黄河保护法》第29条明确规定要坚持“山水林田湖草沙一体化保护与修复”机制,坚持自然恢复为主、自然恢复与人工恢复相结合的系统治理方式。其次,根据上中下游不同生态类型,有针对性的制定差异性保护措施。黄河流域九省区各有不同的生态类型,为贯彻《纲要》提出的上游加强水源涵养能力建设、中游加强水土保持、下游加强湿地保护的差异性举措要求,黄河保护法设“生态保护与修复”专章,针对黄河河源区域、黄土高原、河口三角洲等不同生态类型,分别规定了水源涵养区保护、水土流失防治、入海河口治理、生物多样性保护等具体措施。再次,健全污染防治制度。针对《纲要》就农业、工业、城乡生活、历史遗留矿区等四类污染提出的治理举措,黄河保护法设“污染防治”专章,制定了流域水环境质量标准和水污染物排放标准,加强排污口监督管理,实行重点污染物排放总量控制、农药化肥等使用总量控制等制度措施。

另一方面,《黄河保护法》以具体制度措施贯彻新发展理念,践行绿色发展原则。黄河流域生态环境脆弱,与长期不科学的产业发展方式密切相关。(16)参见赵志强:《黄河流域生态保护和高质量发展协同机制及对策思考》,载《理论研究》2021年第5期。黄河流域不仅是我国重要的生态走廊,而且是我国重要的能源、化工、粮食基地,上游水能资源丰富,青海和内蒙古是主要的畜牧业基地,中下游煤炭、石油、天然气储量丰富,河南、山东是粮食核心产区,整个流域的生态环境与经济社会发展具有很强的系统性和一体性。但是,黄河流域长期以来存在的资源过度开发、能源化工产业粗放增长、农业生产污染剧增等问题,远超流域生态系统的自我调节、自我修复限度。水资源生态流量严重不足、水沙矛盾加剧、水环境生态链脆弱、生态赤字增加等问题,使黄河流域生态系统面临严重的失衡性风险。黄河流域生态环境问题的表象在水、根源在人,流域生态环境恶化的根本原因是人类活动强度超出流域生态环境承载能力。(17)参见邓小云:《整体主义视域下黄河流域生态环境风险及其应对》,载《东岳论丛》2020年第10期。要从根本上解决黄河流域生态保护问题,必须坚持绿色发展与创新发展、协调发展、开放发展、共享发展协调共存的新发展理念。坚持生态保护与高质量发展的辩证统一,只有保护好黄河,才有高质量发展,只有实现高质量发展,切实增强人民获得感,才能建立最严格的生态环境保护制度,促进黄河流域的可持续发展。黄河保护法充分贯彻生态保护与高质量发展一体化策略,设“促进高质量发展”专章,落实绿色发展要求。首先明确了高质量发展理念,确立绿色发展原则的主导地位,《黄河保护法》第82条规定,促进黄河流域高质量发展应当坚持新发展理念,加快发展方式绿色转型,以生态保护为前提优化调整区域经济和生产力布局。其次规定了贯彻高质量发展、绿色发展要求的具体措施。《纲要》从特色优势现代产业、战略性新兴产业、先进制造业、以及城乡发展新格局、基础设施互联互通等多个领域,对流域高质量发展进行规划。黄河保护法将其具体化为一系列相关制度:严格限制高耗水、高污染、高耗能项目,推动清洁生产强制审核,加强制造业高质量发展、区域优势农业产业发展;改善城乡人居环境,统筹城乡基础设施建设,推进节水型城市、海绵城市建设,加快村庄现代化建设,开展新型基础设施建设、完善基础设施网络等。

从《纲要》针对流域生态保护和高质量发展的国家政策规定,到黄河保护法确立生态优先、绿色发展的基本原则,再到一系列的具体制度措施,纵向的政策、原则、规则之间的支持与融贯关系明显;同时,就生态保护与高质量发展或绿色发展之间的横向关系来看,二者的辩证统一关系在各个层面都得到坚持,充分体现了黄河保护法在确立立法目的或基本原则等方向性问题时的前后一致、融贯。

(二)统筹谋划、协同推进原则的落实

黄河流域生态保护问题本质上是治理问题,流域生态系统的整体性要求黄河流域生态治理必须是“一盘棋”式的协同治理。黄河保护法颁布之前,黄河流域生态保护的治理主要是以属地为主的分散性治理、碎片化治理,缺少成熟的协同治理机制。首先,以行政区域为主的管辖模式影响流域整体的协同治理效能。我国一般按照行政区域对河流进行管理,跨区域河流会在多个行政区域的管辖下分段治理。属地治理模式重视辖区内流域生态环境治理,忽视或者难以统筹考虑流域的整体治理,使原本是一个整体的流域生态系统,被人为分割为不同治理单元,形成一个“纵向分级、横向分散”“条块结合、以块为主”的流域生态环境治理格局。(18)参见彭本利、李爱年:《流域生态环境协同治理的困境与对策》,载《中州学刊》2019年第9期。同一行政区域内,尚可以按照统一的标准进行管理维护,但在上下游、左右岸、干支流分属不同行政区域管辖时,为地方利益需要而忽略流域整体利益的情况时时发生,协同治理难以实现。其次,职能上的条块分割使整个流域的治理呈现横向分散的碎片化特点。流域生态环境治理是一个内容复杂的系统性事务,涉及事项众多,一项工作通常需要多个部门联合行动、协同处理。如滩区村居搬迁,需要发展改革、自然资源规划、生态环境、扶贫安置、公安司法等部门联合行动,但各部门之间的信息共享、工作沟通、合作推进缺少完善的制度保障和规范指引,联动明显乏力。再次,政府单中心治理模式与生态环境治理的系统性、复杂性之间矛盾突出。(19)参见赵志强:《黄河流域生态保护和高质量发展协同机制及对策思考》,载《理论研究》2021年第5期。黄河流域生态环境治理结构基本按照政府权力运作模式设置,政府主导绝大部分事务的运作,其他主体如社会组织、企业、个人等很少有直接参与的机会。治理权力的过度集中,压缩了其他社会主体参与治理的空间,政府以一己之力面对复杂的流域治理问题,难以面面俱到、容易顾此失彼。

黄河流域生态保护不是一个孤立的环境管理问题,而是关联经济社会发展诸多领域的一个综合性的治理问题。“要从系统工程和全局角度寻求新的治理之道,不能再是头痛医头、脚痛医脚”(20)***:《论坚持人与自然和谐共生》,中央文献出版社2022年版,第12页。的方式推进,流域生态保护需要多个部门统筹谋划,需要地方政府打破行政边界协同治理。为实现黄河流域生态保护和高质量发展,增进流域整体利益,形成一个中央统筹、部门协调、地方协同、共同参与的综合治理机制,各方应在流域治理政策制定、环境监管、考核评价等方面形成协同合作关系,实现中央与地方、地方与地方之间在黄河流域生态环境治理中政策、资源、管理和服务的协同。(21)参见周伟:《黄河流域生态保护地方政府协同治理的内涵意蕴、应然逻辑及实现机制》,载《宁夏社会科学》2021年第1期。

黄河保护法贯彻生态文明建设一体化推进的战略要求,建立了中央统筹、省负总责、市县落实的工作机制。首先,建立黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制。该机制负责全面指导、统筹协调黄河流域生态保护和高质量发展工作,负责审议黄河流域重大政策、重大规划、重大项目,协调跨地区跨部门重大事项,督促检查黄河保护重要工作的落实情况;国务院有关部门和黄河流域省级人民政府负责落实国家黄河流域统筹协调机制的决策。根据《黄河保护法》的规定,统筹协调机制承担建立健全生态环境等专业监测网络体系及其信息共享机制、设立专家咨询委员会、统筹协调制定保护规划及修复规范等职能。同时,相关地方建立协作机制,就黄河流域地方立法制定、规划编制、监督执法等建立协作机制,协同推进黄河流域生态保护和修复;对黄河流域跨行政区域违法案件推行联合执法、开展司法协作。这些制度或机制的制定,为破除流域保护体制机制障碍、弱化部门利益和地方利益藩篱,提供了有效的推进途径。其次,明确各部门职责分工,做到权责分明。黄河保护法明确规定国务院有关部门依照职责分工负责流域生态保护和高质量发展相关工作,黄河流域管理机构行使流域水行政监督管理职责、为统筹协调机制相关工作提供支撑保障,黄河流域生态环境监督管理机构负责流域生态环境监督管理相关工作,县级以上地方人民政府负责本行政区域黄河流域生态保护和高质量发展工作。黄河保护法从央地职能、体制建立、职责分工、监测网络统筹建设、相关信息共享、专家咨询委员会建立、联合执法协同司法等方面做了系统规定,充分贯彻落实中央统筹、省负总责、市县落实的工作机制,形成一个顺畅的协同治理体系。

黄河保护法对国家生态优先、绿色发展原则的贯彻,对统筹谋划、协同推进原则的落实,既在立法目的和基本原则上贯彻了国家生态文明建设创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念,又在运行机制和具体制度设计上为黄河流域生态保护提供了相对健全的协同治理机制,大体形成了一个整体、融贯的流域生态保护体制机制系统,为黄河流域生态保护和高质量发展奠定了坚实的制度基础。

规范体系的融贯其实是一个较为复杂的现象。融贯具有程度属性,实践中既有高度融贯的规范体系存在,也有低度融贯的规范体系存在。前者规范之间的支持力度大,整体融贯状况好;后者规范之间的支持力度小,整体融贯状况差。这种现象也会存在于一个规范体系内部。任何一个规范体系必然包含一定程度的融贯,同时也存在一定程度的规范冲突现象。法律规范体系是一个庞杂的整体,内部包含许多价值取向相对独立的内容,它们在自己的势力范围内大体可以形成融贯关系,一旦超出这个范围,就有可能与其他规范产生冲突。这种“融贯性口袋”在制度实践中是一种比较普遍的现象。(22)参见Joseph Raz. the Relevance of Coherence. Scott Brewer, edited. Moral Theory and Legal Reasoning. New York: Garland Publishing Inc.1998, p.293.黄河保护法作为一部以黄河流域生态保护为主的规范体系,在基本原则和具体制度层面都有较高程度的融贯,这是值得肯定的。但也有必要采用批判性反思的态度审视黄河保护法,发现不足,促其完善。

黄河保护法的批判性反思大体可以从贯彻国家生态保护战略的方式是否妥当、流域统筹协调机制落实措施是否到位、流域生态保护和高质量发展责任制和考核评价制度落实措施是否到位等三个方面展开。

贯彻国家生态保护战略的方式略欠妥当。立法活动从来不是单纯的制定规则,而是要通过立法活动表达、传递和推行一定的价值目标。(23)参见吕忠梅:《〈长江保护法〉适用的基础性问题》,载《环境保护》2021年第Z1期。《黄河保护法》的制定是落实黄河流域生态保护这一价值的国家行为,其立法目的和基本原则基本实现了这一价值的法律化,但也有一些需要商榷的地方。关于立法目的,该法第1条不仅包含了与流域生态保护密切相关的水资源节约集约利用、高质量发展的问题,而且包含保护传承弘扬黄河文化。后者与前者在内涵上存在较大差异,在法律文本结构中也处于明显独立的位置。第八章之前几章大体遵循“生态保护-水资源利用-水沙调控-污染防治-高质量发展”的逻辑思路,这是对国家生态文明建设保护与发展一体化战略的贯彻,前后逻辑承接严密。“黄河文化保护传承弘扬”作为第八章出现,与前七章的逻辑思路差别有些大,分散了黄河流域生态环境保护的主要目的。关于基本原则,第3条规定了生态优先、绿色发展,量水而行、节水为重,因地制宜、分类施策,统筹谋划、协同推进等内容。这几项原则与《纲要》中第二章第二节所表述的“主要原则”在文字表述上几乎完全一致,有学者指出,这就涉及到了政策如何法律化的问题。(24)参见陈海嵩:《流域立法的审思与完善——以〈黄河保护法(草案)〉为中心》,载《荆楚法学》2022年第4期。前三项原则是公理性原则,后一项主要是针对黄河流域治理体制条块分割碎片化问题的应对策略。从法的安定性角度考虑,公理性原则直接写入法律没有问题,但政策性原则是针对国家某一时期或某一方面的阶段性目标而做的政治决定,直接写入法律可能会因为阶段性目标的实现而失去存在的必要性。所以,就黄河流域目前保护形势来讲,统筹谋划、协同推进是比较适宜的应对策略,但随着黄河流域生态保护形势的好转,该原则能否长期存在于法律文本中是值得商榷的。

流域采用什么样的体制或机制进行治理,是一个直接影响流域治理效果好坏的基础性问题。《黄河保护法》第4条规定,国家建立黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制。这是一种以解决实际问题为导向的管理方式,就黄河流域来讲,是为了解决黄河流域的碎片化管理问题而建立。黄河流域管理出现条块分割碎片化现象的主要原因是区域之间、部门之间利益冲突问题的存在,统筹协调机制的建立实质是为了解决黄河流域治理中存在的多元、多层的利益冲突问题,统筹协调机制本质上是一个多元利益整合机制。(25)参见秦天宝、王艳分:《论流域协调机制——以〈黄河保护法〉(草案)第四条为考察对象》,载《贵州民族研究》2022年第5期。《黄河保护法》将该机制放在紧跟立法目的和基本原则之后的条文中表述,足以表明立法者充分认识到了黄河流域生态保护面临的最大问题其实就是不同主体之间的资源分配与利益协调问题。从层级上看,存在中央与地方、地方与地方之间的利益关系;从地域上看,存在上下游、左右岸、干支流之间的利益关系;从协调内容上看,存在生态与经济、社会、文化之间的利益关系。这些利益关系的复杂程度,反映了黄河流域治理的困难程度。这就需要从国家战略的高度设置层级足够高的协调机制,统筹规划、引领流域协同治理,实现黄河流域治理“一盘棋”的效果。但是,黄河流域统筹协调机制的设立,能否有效实现上述立法目的,是需要探讨的。

黄河流域统筹协调机制存在落实措施缺失的问题。首先,建立协调机制的主体不明。从《黄河保护法》第4条规定来看,黄河流域统筹协调机制的功能有三:统筹审议“黄河流域重大政策、重大规划、重大项目等”,协调“跨地区跨部门重大事项”,督促检查“相关重要工作的落实情况”。从统筹和协调的事项来看,国家要建立的是中央层面的协调机制,承担有关职能的国务院相关部门及省级政府都是被统筹的对象,这就要求协调机制必须由级别足够高的行政权力主导,才能具备筹划流域全局的能力。第4条规定国家建立协调机制,具体由谁建立、如何建立、参与构成协调机制的主体有哪些等事项并未提及。作为一种没有固定行政人员和办公场所的管理体制,机制具有灵活性的优势,但责任主体不明也是一大局限,需要配套立法予以补充完善。

其次,协调机制的组织载体相对弱势。有效的协调,需要有明确的组织载体和合理的协调程序。(26)参见王建学:《对建立长江流域协调机制的思考》,载《中国机构改革与管理》2021年第5期。就《黄河保护法》第4条、第5条规定来看,国务院水行政主管部门黄河水利委员会承担保障统筹协调机制顺利运转的职责,也即,通过水行政部门实现黄河流域的统筹协调。这一管理体制的设计有不少局限。从行政级别上来看,由水行政部门保障支撑黄河流域统筹协调机制的运行,存在贯彻落实上的不便。根据第5条规定,国务院有关部门按照职责分工负责黄河流域保护的相关工作。有关部门主要包括水行政部门、生态环境部门、自然资源部门、交通运输部门等,水行政部门与其他部门都是同级别的国务院组成机构,协调机制相关决策具体落实出现难题时,由水行政部门协调同级别的其他部门,能否有效支撑、保障协调机制的顺畅运作,是需要打问号的。根据协同治理理论,不同部门之间的争议,由其共同上级部门进行协调效果最佳;协调主体与协调对象是同级部门时,协调效果肯定是打折扣的。从协调主体上来看,由水行政部门保障支撑黄河流域统筹协调机制的运行,不利于黄河保护法主要立法目的的实现。我国流域管理体制既有水行政部门为主生态环境部门为辅的情况,也有生态环境部门为主水行政部门为辅的情况。前者适用于水资源开发利用、防汛抗旱是流域主要矛盾,兼顾考虑生态环境保护的情形;后者适用于流域生态环境不断恶化,生态保护已成为流域主要矛盾的情形。黄河保护法的制定,主要是为了应对黄河流域日益严峻的生态环境保护形势,流域生态环境保护是首要立法目的,黄河保护法的主基调是保护与治理。此种情形下,规定由水行政部门为黄河流域统筹协调机制相关工作提供支撑保障、处于流域管理的主导位置,而主司生态环境保护的生态环境部门处于辅助位置,(27)使用关键词检索黄河保护法全文,“黄河流域管理机构”出现36次,“黄河流域生态环境监督管理机构”出现7次,这在一定程度上反映了黄河流域生态保护和高质量发展相关职权在二者之间的分配情况。与黄河保护法主要立法目的不相协调。

再次,何谓“重大”协调事项需要进一步明确。就协调事项来讲,“重大政策、重大规划、重大项目等,协调跨地区跨部门重大事项”所涵盖的范围需要进一步明确。达到什么标准才是满足“重大”的条件要求,直接关系到哪些政策、规划、项目,哪些跨地区跨部门事项需要通过协调机制予以审议。这个标准由谁制定、如何制定、根据什么原则制定等一系列问题都需要明确,唯有相关标准足够明确,才能有效提高协调机制的可操作性和实际效能。

黄河流域生态保护和高质量发展责任制和考核评价制度的配套措施需要进一步完善。《黄河保护法》继续坚持我国近些年在生态环境保护领域建立起来的地方政府环境质量目标责任制度,规定了黄河流域生态保护和高质量发展责任制和考核评价制度。根据该法第103条规定,上级人民政府应当对下级人民政府在水资源、水土保持强制性约束控制指标落实情况等目标完成情况进行考核。黄河流域治理采用这种既授予相关权力、又规定目标任务的权力-责任模式规范政府权力,(28)参见徐祥民:《〈黄河保护法〉执行权模式选择》,载《甘肃社会科学》2022年第2期。主要是基于两个前提。首先,必须把黄河流域当作一个整体、当作一个环境单元来治理,而非仅在黄河流域开展环境保护工作。这既有区域上的协同合作,也有事项上的整体治理。黄河生态系统是一个有机整体,(29)***:《在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上的讲话》,载《求是》2019年第20期。黄河流域的保护和治理是一个系统工程,生态文明建设必须融入经济建设、政治建设、社会建设、文化建设的全过程和各个环节,采用一体化推进的方式。唯有如此,才能彻底遏制黄河流域日益恶化的生态环境,有效提高黄河流域经济社会发展水平,增强人民幸福感。其次,能够牵头完成这一综合治理任务的主体,只能是人民政府。如此复杂、系统的治理工程,单纯依靠社会力量或市场力量是无法从根本上解决问题的,只能由各级人民政府牵头,协调各方力量综合施治。根据黄河保护法规定,“人民政府”一词出现141次,其中黄河流域县级以上地方人民政府应当行使的权力或需要完成的工作任务多达36项,贯穿黄河流域生态保护和高质量发展的各个环节和领域。可见,黄河流域综合治理权力主要授予人民政府、尤其是黄河流域县级以上地方人民政府。那么,承担黄河流域治理责任的主体也是县级以上地方人民政府,被考核评价的对象自然也是它们。主体和任务都明确,余下的就是如何落实责任。黄河保护法督促政府责任落实的方式既有柔性的,也有刚性的。柔性的督促方式有社会监督、行政约谈、人大监督,三种方式在黄河保护法中均做了原则性规定。刚性的督促方式主要是第108条规定的行政处分责任,有关政府部门或机构存在相关违法情形的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予轻重不一的行政处分;以及第120条规定的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的原则性要求。第108条给予相关人员行政处分的情形主要有四种:不符合行政许可条件准予行政许可的,依法应当作出责令停业、关闭等决定而未作出的,发现违法行为或者接到举报不依法查处的,以及其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。显然,四种情形的列举,难以涵盖有关政府部门或机构应当履行而未履行职责的各种情形,尤其是对于统筹协调机制做出的决策应当执行而未执行或执行不到位的问题,该四种违规情形的描述过于笼统,针对性不够。同时,另一个显见的问题也突显出来了。第108条规定国务院有关部门、黄河流域县级以上地方人民政府及其有关部门、黄河流域管理机构及其所属管理机构、黄河流域生态环境监督管理机构等四类主体有关人员可能因履职不力而被施以行政处分,但是由谁来行使该行政处分权力却是语焉不详。远不像第109条至第119条规定的那样详细,一般社会主体违反黄河保护法规定,均由非常明确的有关机构予以行政处罚。由此,有流域统筹协调机制而没有统筹协调机构的弊端就显露出来了。(30)参见陈海嵩:《流域立法的审思与完善——以〈黄河保护法(草案)〉为中心》,载《荆楚法学》2022年第4期。若按照行政管辖级别分别由其上级部门予以处分,那么,标准、尺度如何统一,掌握处分权力的部门之间如何协调,这是必然会出现的衍生问题。

以上三个方面的批判性反思表明,“统筹谋划、协同推进”政策性原则的存在有其阶段性的现实基础,是黄河保护法承担的历史使命使然,虽对该法形式结构上的融贯有些影响,但却也有助于其价值上的融贯;流域统筹协调机制以及政府责任制、考核评价制度的具体落实措施缺失,不但降低了黄河保护法在形式结构上的融贯程度,而且可能影响该法实施运行的顺畅程度,是黄河保护法实施时尤为需要关注、亟需配套立法跟进解决的问题。

整体而言,客观意义上的黄河保护法律制度及其流域生态保护机制大体是融贯的,所设定的原则基本能够成为价值和规则的交汇点,对外能够联系并体现国家政策的价值导向,对内能够细化为规则并实现原则蕴含的价值目标。但就具体制度而言,经对黄河流域统筹协调机制及流域生态保护和高质量发展责任制和考核评价制度的考察,其施行措施并非足够完善,亟需配套立法予以落实。

进一步完善黄河流域生态保护配套立法。作为一部涉及整个流域的综合性法律,黄河保护法规定的内容显然是比较宏观的,考虑《长江保护法》实施以来长江流域统筹协调机制并没有充分发挥应有协调功能的主要原因在于配套立法没有及时跟进,(31)参见吕忠梅:《〈长江保护法〉的实施效果、难点痛点及其建议》,载中国农工民主党网,http://www.ngd.org.cn/jczt/jj2022qglh/2022ldjj/82718f74d7914d189dc95f7d5266fe8f.htm,最后访问日期为2023年3月1日。黄河保护法诸多制度的实施性配套立法是亟需补充的。一方面应该就黄河流域统筹协调机制的组成部门,以及具体的组织形式、启动方式、协调方式、协调程序、协调事项范围等内容制定行政法规,作为黄河保护法的执行性规定,做到统筹协调机制的运作于法有据。统筹协调机制的进一步完善,应当注意如何在充分利用水行政部门在大型水域管理治理经验的基础上,更好发挥生态环境部门在生态保护领域管理治理的优势,毕竟,黄河保护的重点是生态环境保护。另一方面应当就黄河流域生态保护和高质量发展责任制和考核评价制度制定具体的落实措施,如责任追究的决策主体、施以处分的标准、程序、绩效考核奖惩标准等问题,以及不服从协调机制决策、怠于执行或不当执行决策的法律后果等内容,为政府责任制和考核评价制度落到实处奠定基础。这两个方面主要聚焦的是黄河流域生态保护相关体制机制运行方面的配套立法,大体可以看作是程序性配套立法,主要目标是保障黄河流域生态保护机制运行的全域统一、协调一致。在实体性配套立法方面,也应当在坚持生态优先、绿色发展的前提下,对黄河保护法相关条款加以细化或完善。如围绕水、土两大核心要素对水资源管理体制以及水资源、土地集约节约利用等条款予以完善,以应对水资源多头管理、节水效率不高、流域高质量发展与土地供应关系紧张等问题;针对流域生态环境污染问题,应当在进一步完善水污染治理制度的基础上,统筹考虑全流域环境污染的一体化治理,对固体废物、噪声、大气污染、光污染、电磁辐射污染等问题统筹推进、统一规范。这些问题的立法规范,既需要在中央层面以行政法规或部委规章形式制定统一的基础性标准,也要鼓励黄河流域九省区制定更加严格、细致的地方性法规或规章。当然,应当强调的是,无论是中央、还是地方的配套立法活动,都应当以建构更加融贯的黄河流域生态保护机制为目的,坚持积极的建构姿态,促进更加系统、更加融贯的黄河流域生态保护法律体系的形成。

充分落实黄河流域生态保护协同治理要求。配套立法的完善使黄河保护法的有效实施有了更为细致的规范依据,但其具体落实还必须依赖多个领域的协同治理。第一,统筹编制流域生态保护和高质量发展规划。协同治理,规划先行。在中央,涉及流域治理的国务院有关部门,应在黄河流域统筹协调机制领导下共同编制有关流域生态保护和高质量发展的各项规划;在地方,黄河流域不同行政区域建立健全规划对接机制,共同规划区域协同治理、合作发展的重大问题。第二,加强区域沟通,建立健全区域政府协商机制。可以借鉴长三角一体化发展协作机制中覆盖行政区域主要领导、主管领导和执行人员的“三级运作”协作机制,在事关流域生态保护和高质量发展各种事项的决策、协调、执行等环节建立多层协商机制。(32)参见林永然、张万里:《协同治理:黄河流域生态保护的实践路径》,载《区域经济评论》2021年第2期。第三,加强信息共享,健全执法协调机制。尽快建立智慧黄河信息共享平台,国务院有关部门及黄河流域省级人民政府及其有关部门,共享黄河流域生态环境、自然资源、水土保持、防洪安全及管理执法等信息;健全执法协调机制,统一标准,对跨行政区域、生态敏感区域以及重大违法案件依法开展联合执法。第四,建立健全生态保护补偿制度及机制。加大中央对黄河流域生态功能重要区域的纵向补偿力度,加强对不同行政区域之间生态保护补偿的指导、协调,引导和支持上下游、左右岸、干支流地方人民政府之间开展多种形式的横向生态保护补偿。另外,应当制定具体的制度措施,鼓励政府之外的社会组织、企业、个人等主体通过合适途径参与流域治理,避免治理权力过度集中于政府而可能带来的顾此失彼困境。

完善黄河流域生态保护司法协作机制。针对黄河流域生态保护跨行政区域案件司法治理联动性不足、行刑衔接规则不健全、检察公益诉讼调查取证难、证据固定难等问题,黄河流域生态保护司法协作机制的完善应当重点关注以下几个方面的内容。第一,进一步完善司法顶层政策的有序衔接。最高人民法院、最高人民检察院应当根据黄河保护法规定,结合黄河流域生态保护最新形势,坚持整体主义生态环境观,修订相关司法保障意见,完善司法协作机制,探索有别于传统行政管理措施的生态保护司法措施,保障司法顶层政策设计的有序衔接。第二,进一步建立健全专门化、集中化的司法管辖机构。逐步打破传统以属地管辖为主的流域生态保护案件管辖方式,优化跨区域生态保护案件集中管辖制度,建立建全专业性、跨区域的司法机构,探索建立与行政区划适当分离的司法协作机制,进一步完善跨行政区域生态保护案件集中管辖、健全黄河流域生态保护巡回法庭等制度,不断提高黄河流域生态保护司法协作保障能力。第三,进一步完善行刑衔接规则和检察公益诉讼制度。完善“两法衔接”案件证据规则,制定统一的生态保护刑事案件证据取得、认定和固定规则,制定行政执法证据转刑事诉讼证据的统一标准和实施路径,保障行政执法部门及时移交生态保护刑事案件线索及相关证据;(33)参见杨亚辉:《黄河流域生态保护的协同司法机制》,载《中国社会科学报》2021年11月5日,第6版。进一步完善公益诉讼制度,公益诉讼检察部门可一体化办理生态保护刑事案件和公益诉讼案件,提前介入生态保护刑事案件,指导侦查机关一并固定刑事诉讼证据和公益诉讼证据,切实发挥检察公益诉讼在黄河流域生态保护中的法律监督职能。

以积极的理性重构姿态执行或适用黄河保护法律法规。法律的融贯通常指的是法律在客观意义上的一种属性,存在于立法者希望建构的结构严谨、价值融贯的规范客体中。但站在解决现实纠纷的行政执法或司法适用的立场上,立法者制定的法律永远都是没有完成的规范,法律总是碎片化的存在。(34)参见陈金钊:《用体系思维改进结合论、统一论——改善法治思维的战略措施》,载《东方法学》2018年第1期。文本中的法律规范只是一种抽象的规定,只针对同一类型案件的共同性问题予以规范,难以充分顾及具体案件的特殊性。立法者的任务是制定框架性的规范体系,执法者或司法者的任务是丰富、补充这个框架的具体内容,使之对具体案件产生实际约束力。只有借助执法者或司法者在执行或适用法律过程中,对抽象的法律规范进行解释,将之具体化,才能形成针对具体案件的裁判规范。执法者或司法者能够参照案件事实,解释法律在具体语境中的规范意义,也能够参照规范要求,赋予案件事实以法律上的意义。这种双向的解释性活动,推动着静止僵化的法律文本在具体案件中不断释放新的规范意蕴。这既是法律规范的意义延伸,也是对法律文本僵化性的补充和完善。法律的融贯并非单纯基于立法活动而成就,更是通过一个又一个具体案件中的执法者或司法者的解释活动积极建构的结果。只有这些法律的执行者或适用者采取理性重构的立场,将相关法律规范想象为一个融贯的规范体系,并在法律规范的执行或适用过程中,坚持将其解释成为融贯的规范体系的努力,相关法律规范才会越来越融贯。具体到黄河保护法,对相关执法者或司法者进行有针对性的业务培训,使其能够深入把握黄河保护法立法目的,熟练掌握各种解释方法或技术,提高建构性解释黄河保护相关法律法规的能力,是当前有效实施黄河保护法,推动黄河流域生态保护机制更加融贯的一项重要工作。

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