什么是一个汉语词语,拼音是shén me,表示疑问,是提问用语,通常表示对事物的提问。这个词语由中古汉语的“何物”讹变而来, 以下是为大家整理的关于非制定法源有什么意义3篇 , 供大家参考选择。
非制定法源有什么意义3篇
非制定法源有什么意义篇1
衡平法
equity
英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前,按照英国的普通法制度,当事人在普通法法院提起诉讼,须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别,法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限,因此,许多争议往往由于无适当令状可资依据,而无法在普通法法院提起诉讼。同时,有的讼案即使在普通法法院审理,也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有,普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼,只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产,不能颁发执行令,强制履行契约,也不能颁布禁止令,防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况,当事人为保护自己的权益,根据古老的习惯,便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”,而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”,于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理;1349年起,允许原告人直接向大法官提出申请,由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院,专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时,采用“遵循先例”的原则,其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则,如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。
同普通法相比较,衡平法的诉讼程序比较简单,不设陪审团,一般采用书面形式审理,判决由衡平法院直接负责执行,违抗者以蔑视法庭论处,重者可下狱。这样,在民事案件中便形成了两种法律 、两种法院 、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”,不得有意推翻普通法,只是补充普通法,但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段,特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告,被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令,使原告放弃起诉,结果往往引起两种法院之间的对立。到19世纪,随着工商业经济的发展,社会矛盾的加剧,这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显地不能适应统治的需要 。为简化司法制度 ,议会于1873年通过《最高法院审判法》,1875年生效,对英国的司法机构作了重大改革,废除了普通法法院和衡平法法院之分,建立起单一的法院体系,统一适用普通法和衡平法,并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时,以衡平法规则为准。
衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。同时,衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此,衡平法也只能象普通法一样,主要是判例法,是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是,衡平法的形式更加灵活,在审判中更加注重实际,而不固守僵化的形式。
虽然衡平法作为不成文法,起初并没有明文规定的具体原则,在案件审理过程中,大法官拥有很大的自由裁量权,比如,大法官有权根据案件的具体情况,决定是否采取、采取何种救济手段,但是,在司法实践中,大法官也不断总结一些判例作为先例,并从中形成了一些衡平法的基本原则,作为审判的指导原则。这些原则或格言主要包括:
衡平法不允许有错误存在而没有救济(Equity will not suffer a wrong to be without remedy)。衡平法是对人的(Equity acts in personam)。衡平法遵从法律(Equity follows the law)。求助于衡平法者自身必须公正行事(He who seeks equity must do equity)。求助于衡平法者自身必须清白(He who comes to equity must come with clean hands)。延误是衡平法的大敌(或者拖延击败衡平法,Delay defeats equity)。衡平法注重意图而不重形式(Equity looks at the intent rather than the form)。衡平法可以推定出履行义务的意图(Equity imputes an intention to fulfill an obligation)。衡平法把应做之事看成是已做之事(Equity regards as done that which ought to be done)。等分即公平。
衡平法不允许有错误存在而没有救济(Equity will not suffer a wrong to be without remedy)。如果由于某些技术上的缺陷,一种权利在普通法上不能强制实施,那么,衡平法将出面干预,以保护这种权利。它表明,权利受到侵害的当事人如果在普通法上得不到救济,衡平法院就会干预,给他提供救济。不过,但是,不是任何一项错误都能在衡平法院得到救济。事实上,衡平法院准备干预并给予救济的“错误”,首先是指那些能够在司法上予以强制实施的情形,如果不能强制实施,衡平法也爱莫能助。
衡平法上的救济为:(1)禁制令:(2)特定履行;(3)废除:(4)改正。
禁制令是法院作出的裁定.指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事:但后一种指示较少。禁制令只能为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利,才能做出。
特定履行是对需要履行合同义务的合同当事人发出的一种命令。只有存在需要履行的合同,才能取得特定履行的命令-比如如果在普通法的诉讼中胜诉人只能取得名义上的损害赔偿以及债务属于持续的债务,需要提起一系列的损害赔偿诉讼,这时普通法的教济是不足的,只有发出特定履行的命令才能做到比损害赔偿更完善的救济时,就可使用特定履行。
废除是指如果合同有一些固有的缺陷导致其在衡平法上的无缘,合同当事人有权废陈合同。而法院可以做出废除的命令。
改正是一项衡平法上的改正文件,以使它正确反映当事人意思的权力。不能将它和普通法以及衡平法上的纠正文件中明显存在的错误的权力相混淆,因为改正是将当事人曾真正达成的协议,而文书没有纪录的内容予以证明。
最典型的运用衡平法进行补偿的行为是信托:委托人将财产转移给受托人之后,受托人如果声称这些财产是他自己的,受益人在普通法上就没有什么救济,因为在普通法上,那些财产确实是受托人的,他是财产的法定所有者,但是,受益人可以请求衡平法干预,以实现他的权利。
普通法
概念:普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。
又称英美法系,与大陆法系相对应,是当代世界上三个法系之一。其成员主要是讲英语的国家。主要特征是:1以判例法为法律的主要渊源。2没有欧洲大陆国家那样的成文法典,其制订法或法典缺乏系统性和逻辑性。
在英国、美国、香港和大多数英联邦国家包括开曼群岛、英属维尔京群岛都普遍使用的法律体系。与建立在条例基础上的大陆法系不同的是,普通法庭的决议来源于程序,也就是说,以前的法庭决议。大多数境外金融中心都把普通法系作为公司和信托公司的基础。
普通法和衡平法的异同
虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式,其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别:
(1)调整对象不同,普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域.
(2)渊源不同,普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主.
(3)程序不同,普通法的程序复杂,僵化;衡平法的程序简单,灵活.
(4)救济方法不同,普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多.
制定法
制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。
在理论界,关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题,存在着两种不同的观点。
一种观点认为,成文法就是制定法。持这种观点的人通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。
另一种观点认为,成文法不可与制定法相混同。持这种观点的人认为,成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部,凡以文字加以表现并进行公布,因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范,皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的,一经公布,它也是成文法,因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。
成文法不可与制定法相混同
非制定法源有什么意义篇2
我生在农村。那是赣西北的一个村庄,一圈黛青色的山峦松落落地攥着一把土地,土地上歇着几丛房屋,房屋外是几片田野和树林,拦腰系一条白河,缀几丛芦苇,又粗朴又温情。
在那里我无知无邪地长大,但终于到了求知若渴的年纪,村庄的贫乏便暴露出来了。爸爸的故事已经熟烂到毫无悬念了,收音机里的评书欲言又止解不了谗,电视、手机、网络都还在遥远的时空之外,课堂索然无味,信息闭塞,知识短缺,而一个孩子对世界那么贪婪,仿佛饕餮永无餍足之宁日。
于是我自然而然地把目光转向爷爷的藏书。
爷爷是一个生于民国的读书人,经纶满腹,也因为这一点,他遭受时代的种种戕害,被抄家、批斗、欺侮,流离失所,生活成了一场漫长的刑期,他带着奶奶和六七个孩子,一年内搬了30多个家(无非人家的猪圈、牛棚或杂物间)。
年老后,生活逐渐从容,他不再提往事,只沉迷于阅读,天气好的黄昏,他坐在一把油黄的旧藤椅上,就着渐暝的天色和木槿篱笆的碎影,端着一本发黄的线装书,摇头晃脑,吟哦不休。他已经老了,嗓子干哑,唱腔滑稽可笑,我们说:“公啊,你在做细里?”
“读须(书)!”
“你这么老了还要读书呀?”
“须不论多老都要读。”说这话的时候,他的眼睛从老花镜后抬起来,湿漉漉的目光,又温柔又怜悯,仿佛他刚刚从一个好地方归来,看到仍然贫瘠的故乡。
弟弟妹妹一哄而散,而我还在那里看着他,看他叹着气,看他举起那只被土铳掀掉大半根食指的右手,给竹烟杆填上一小撮黄烟丝,吧叽一声叼住烟嘴,一朵灰烟圈窜出来,他又端起书本——那样恋恋不舍,仿佛字符之间,潜伏着最令他魂牵梦萦的秘密。
我于是以为,读书一定是一件很神秘好玩的事情。
他的房间里放着一排已经发黄的线装古书,多是《周易》、《论语》等儒家经典。我看不懂。但也有阅读障碍比较小的书籍,比如《说岳全传》。
当时我还是小学四年级吧,**岁样子,偷了过来,在功课、家务和寝食之间,见缝插针地读。那些多年以前的传奇,随着书页的翻卷走了过来,带着被想象所复苏的声音、影像、信念、矛盾与牺牲,在1992年的村庄上空风起云涌。我才知道,原来在稼穑桑麻、犁锄镰磨、粥饭茶酒之外,还有这么有趣的东西。
有段时间,班里在写一个作文,扩写《木兰诗》里被省略掉的沙场征战的内容。仿造《说岳全传》,我写了十多页,其中有荒荒漠漠的大背景,有垒垒叠叠的小细节,有戎马倥偬的厮杀,也有秘而不宣的暧昧。作文得到老师的迭声称赞。诚然,对于一个成熟的写作者而言,对经典的模仿一直是深受诟病的方式,但之于一个孩子,模仿却是文学之路最初的启程。
有了鼓励,写作文成了一件引人入胜的事情。我曾经将七个练习本缝在一起,发出豪言壮志:“我要写一本像《说岳全传》一样的小说!”这样的诺言当然没有落地,它方生方死,乍开乍谢,但足以成为一个文学梦被迅速催肥的证据。
把《说岳全传》还回去之后,我偷来《山海经》。几个回合后,爷爷终于获悉我的秘密,他开始为我引荐适合我阅读的书籍,童话、小说、散文等,直到2005年的夏天他离开人世。
直至今日,我依然深爱那个藏在辛辣的旱烟味里咳嗽不止的老人,他用残疾的手指,在我阴郁的年少时光中,帮助我指认高处的光,远处的爱和深处的智慧。
再以后,年纪渐长,阅读日渐,现存的书籍无法满足我庞大的胃口了,我开始自己买书。第一本书好像是《简爱》,然而也记不太清了,只知道在书店里反复挑拣,终于买了本又便宜字又多的书。觉得划算。
工作以后,仍然买书看书,有一回去熟悉的书店,老板拿出一个纸条,递给我,说:“这是以前一个顾客留的,他说,以后要是遇上同样喜欢书的人,就把这个纸条交给他(她)......”上面什么也没有,只有一个电话。
然后,我遇见一生中最重要的朋友之一。他也是孤独的不合时宜者。我们鼓励着,也批评着,关注对方的成长。没过多久,他离开,但依然彼此联系和监督,只是渐渐少了。
书越买越多,时至今日大约有近千册,搬了新家以后,因为父母在装修时没有设计书房,所有的书籍只有堆放于客厅。电视墙免了,两个落地大书柜夹电视而设。每每持书一卷于阳台仰坐,进入想象与逻辑的世界,悠哉游哉,生出遁世之逍遥,便觉一切尽可原谅,虽然也不知原谅什么。
我已经是大龄单身女青年,被父母催婚,被亲友非议,偶尔难免焦虑困窘,只有翻开一本好书,方才不觉孤独——纵然我孑然一身,但有世界上最伟大的灵魂作伴。他们一直在,他们将智慧如同耳语一般告诉我,无孔不入地,渗入生命的每一个罅隙,使我像颗灌浆的麦子一样充盈饱满。
后来写作,初时喜欢玩弄语言,世界在我笔下转换成了一堆纷繁的词藻,又油滑又肤浅,但当时却自鸣得意,恃才傲物。有人告诉我,依仗才气的写作最终会走入自我重复境地。我自然不信。想不到一语成谶,我陷入写作的瓶颈期,无法天马行空又不甘原地踱步。
也同样是那段时间里,各种不切实际的褒奖逐渐蚕食我的自我认知,逐渐不可一世,很觉得自己是个人物,世人皆醉我独醒,举目四望皆白丁,为了抵抗生活的庸俗,我把自己逼到另一种极端,反过身来与它对敌,谢绝人际往来,谢绝娱乐喧嚣,自闭得不像样,时常在家里一宅就是一周,下楼时便有恍惚感,听到车流人群都觉得是异相。
我半开玩笑对朋友说:“到你们人间来找点小乐子。”
不知道他的回答是否暗存讥讽,他说:“欢迎下凡,如果觉得不错,就别回仙界了!”
那时我还没有领悟到,比知识更重要的,是爱和悲悯。直到有一回遇见茨威格的句子:“一个人和书籍接触得愈亲密,他便愈加深刻地感到生活的统一,因为他的人格复化了,他不仅用他自己的眼睛观察,而且运用着无数心灵的眼睛,由于他们这种崇高的帮助,他将怀着挚爱的同情踏遍整个的世界。”当即便觉阅读的介入成了当务之急。
我迫切需要更充沛的知识来帮助我沉潜,需要理性来帮助我梳理,需要更缜密的思索来质疑、追问和寻找,需要新视角来重新激发,也需要雍容慈悲的心态来包容他人和自我。于是停了笔,潜心读书。
书柜里品种繁多,文学、评论、历史、哲学、宗教,也有自然、科学,每一种都有所涉猎,但大都如蜻蜓点水般粗浅。只是不再急躁,哪怕越发感到自己的无知。世界莽莽,时间荒荒,我举目四眺,也不过这四面白墙,视界如此之微渺,此生此身,永远处于局限之中。
承认了这一点,便愿意向自己的缺陷服输,愿意承认平庸,愿意低下头颅,将所见所闻所知所思,都算是恩赐,将每一个经过我生命的生命,都看作平等的存在而不再眼高过顶。万物顺从秩序又千回百转,而我又凭什么居高临下,自称与他们不同?
近年愈发感到,世界环形轮转,任何一种出发,都朝着回归的方向,艳极反素,慧极反拙,傲极反和。我当然不是艳极慧极傲极的人,还是努力让自己从狂狷的半空中低下来,对人敬重,于己谦卑。
在写作上,我不知道自己能写多久,亦不知能走多远,对此我没有奢望,只求尽心而为。但阅读,必是串联一生的事情,只有它能说服我,无论生命如何繁华或虚无,都要天真、虔诚、满含悲悯。
爷爷离开的前一天晚上,在床上唱了一夜的戏, 他唱《借东风》,唱《空城计》:我本是卧龙岗上散淡的人,凭阴阳如反掌保定乾坤……听得满室的人戚然。纵然如此一生落魄悒郁不得志,在那些暮霭沉沉的黄昏,我苍老的爷爷还是满身祥光,尤其是当他从古书里抬起眼睛,目光穿过万古长天,里面深沉的爱和悲伤,以及宽宥一切的远意,让我一生动容。
来源-知乎:周冲
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非制定法源有什么意义篇3
判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分,其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。两者虽然在各自发展历程中相对独立,但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性,通过相互比较借鉴、取长补短,将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足(一)判例法的优点主要有:
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来,解决了成文法的尴尬。判例的特点在于,通过将具体事实适用于具体的法律条文中,使人们能够通过事实理解法律,通过法律去评价事实,筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求,及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准,因此,只要法律没有改变,不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突,都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同,在判例法中,法官不仅要遵循先例,而且可以创造先例,这样既能保持法律的连续性和稳定性,又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督,防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开,法官在审理案件后,都要在判决中详细地叙述判决
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的理由,然后通过法律报告的形式,将他们的判决公之于众。这样,任何一位法官都要审慎地处理案件,认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件,对案件的处理过程和诉讼结果,产生一种预期,而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁,形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”,而是法律的创造者,这就给法官提出了很高的要求,可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用,所以在实行判例法国家,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好的职业道德。因此,在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家,英国的丹宁,美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。
(二)判例法的主要不足有:
首先,判例法由法官创立,在民主性上有着先天的缺陷的。判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。
其次,它是在适用时创立的,是溯及既往的法律。由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区
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别技术,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三,它以个别案件为基础,具有片面性。而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。”然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
二、制定法的优点与不足(一)判例法的优点主要有:
1、具有相对稳定性、易操作性的特点。制定法的立法权往往集中于几个权力机关,同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的,这样法的稳定性就得到了保证。而相对于法官造法的主观性、个人性,制定法的统一制定能够保证法的前后一致。同时,制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术,法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则,因此制定法的可操作性强。
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