朱俊 贾康乐
摘 要：在我国，地方政府职能部门通过出台免罚清单统一“不予行政处罚”的法律适用有其正当性。首先，在规则制定权方面，免罚清单具有在法律授权下进行行政立法裁量的规范性质，此类行政自治规范在我国宪法框架下具有合宪性；
其次，免罚清单的规范内容能够符合上位法律规范及相关立法目的的要求；
再次，免罚清单的规范效果有其正当性，能够实现对个案处罚裁量权的有效控制和对包容审慎监管政策的规范化实施。
关 键 词：免罚清单；
不予行政处罚；
处罚裁量权；
正当性证立；
实质法治
中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０２３）０６－００８３－１２
收稿日期：２０２３－０４－１０
作者简介：朱俊，重庆大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，研究方向为法治理论；
贾康乐，重庆大学法学院硕士研究生，研究方向为行政法。
基金项目：本文系国家社科基金项目“中国共产党法治道路百年探索的基本经验研究”的阶段性成果，项目编号：２１ＸＤＪ００３。
免罚清单作为在我国行政法治实践中产生的新生事物，源于地方实践经验的积累，主要通过地方政府职能部门以行政规范性文件的形式推行。自２０１９年上海发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》以来，免罚清单以其制定修改的灵活性、规制执法行为的有效性以及落实包容审慎监管政策带来的显著经济效益，得以在全国范围内多点开花，成为地方政府规范处罚裁量、优化营商环境的有力工具。本着行政法治的功能主义立场，由行政系统内部的上级行政机关制定规则对具体执法人员的不予处罚判断空间进行限定，有助于增强法律适用的统一性和执法平等性，规范个案处罚裁量权，为相对人提供规范化的合理期待，构建良好的行政法律关系。就免罚清单的规范性质而言，其应当属于“一种行政自制”规范，但同时也包含着“规则之治”的元素。［１］
这一新兴制度在带来执法成效的同时也引发人们对其正当性的思考，社会上也不乏对免罚清单制度质疑的声音。首先，规定此制度的规则制定权被学者质疑有“突破立法体制”的法律风险。［２］由于行政规范性文件效力层级过低且不属于行政立法范畴，其能否就“不予行政处罚”法律规定进行细化规定不无疑问。其次，免罚清单的规范内容是否合法有待商榷，“在很多人看来，违反了法律就要受到惩处，对违法行为‘网开一面，是否意味着‘法外开恩？……对企业免罚了，会不会纵容违法，甚至‘积小错酿大祸？”［３］公众无疑会对这一“放纵”违法行为的制度内容的合法性产生疑问。再次，就免罚清单的规范效果而言，在其规制处罚裁量、带来经济效益的同时亦面临着剥夺个案裁量空间、造成执法僵化的问题。本文将依次从规则制定权的合宪性、规范内容的合法性以及规范效果的正当性三方面论证免罚清单制度的正当性。
一、免罚清单规则制定权力来源的合宪性
（一）行政立法裁量的规范性质
免罚清单是由行政机关根据法律规范对“不予处罚”裁量判断空间的预留，以规则制定的方式规范具体执法行为，统一“不予行政处罚”的法律适用问题。鉴于法律规范内容的抽象性，其具体实施有赖于行政规范的细化、解释和补充，这一规则制定的过程中包含着行政机关的裁量权行使，这种行政机关在法律框架范围内行使的立法性裁量兼具法制定和法适用两种属性。基于宪法与法律的框架拘束和差异化的议行关系格局，我国行政机关获得了广阔的立法裁量空间。［４］通常情况下，授权立法裁量的主体是享有不同层级立法权的国家机关，被授权者至少也应当是具有规章制定权的地方政府，而免罚清单属于地方政府职能部门制定的规范性文件，按照以规范效果的内外有别区分规范类型，免罚清单属于只有内部效果的行政规则，并不属于行政立法的范畴，将其制定权限归为法律规范授权不合适。但是，随着行政任务的复杂化和行政职能的扩张，法规命令与行政规则的二元区分呈现相对化，行政规则的法律特征得到广泛承认。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）２０１５年的修正将行政立法权下放到设区的市，２０２３年的修正又对设区的市级政府规章的规范事项增加了“基层治理”。近年来《立法法》的发展变迁从规则制定主体和规范事项范围两方面极大地扩张了行政立法裁量的空间，也是考虑到实现行政任务的现实需要。有学者呼吁对行政规则法源地位的认识应破除规范效果内外划分之误区，跳出传统的法源论窠臼，以一种开放灵活的立场对规范的资源、进路和动因三项要素进行具体分析，关注“行政”这一进路性渊源来正确认识行政规则的法源地位。［５］“如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一致更开放、更灵活的态度……把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。”［６］我国在行政立法以外存在着大量涉及相对人权利义务的创制性和解释性行政规范，在各个行政领域发挥着弥补和延伸行政法规和行政规章的功能。［７］因此，作为行政规范性文件的免罚清单无疑有着法律渊源的规范意义，虽然其效力层级较低且以行政机关内部的执法人员为直接规范对象，但就其规范内容和效果而言属于具有授权立法性质的“一般裁量权”的行使。［８］
（二）免罚清单在我国宪法框架下的合宪性
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定行政机关享有广泛的职权和相应的行政立法权，经由《立法法》等宪法性法律细化实施。根据《立法法》（２０２３年修订）第十一条至第十四条规定，即便是应属“法律保留”范围内的重大事项，除犯罪与刑罚等权利侵害性事项和司法制度等少数事项外，其余均有在“明确性”要求下被授权国务院以行政法规规定的空间。地方行政机关同样对规范的制定有着较为广泛的裁量权。根据《宪法》第一百零七条的规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作。由《宪法》赋予的广泛行政职权为行政机关进行立法裁量奠定了基础。《立法法》第九十三条赋予了省和设区的市级政府规章制定权，包括对执行上位法的事项和本行政区域内的具体管理事项。如此明确了我国地方行政立法除了基于上位法的“授权立法”，更有蕴含广泛裁量空间的“职权立法”。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七十三条、第七十六条的第（一）项明确了乡镇级以上政府的执行性措施、决定和命令的规则制定权，第七十五条则明确了制定涉及相对人权利义务的规范性文件的权限。由此可见行政规范制定主体的广泛性，法律对不涉及相对人权利义务的事项鲜有干预。通过这些宪法性法律的细化规定，我国地方政府的规范性文件制定权得以落实，这是立法对宪法的阐明和实施。“明确了宪法的模糊内涵、填补了宪法的空白，却又并未违反宪法；
其途径不是传统的司法式解释宪法，而是立法者基于政治目标和利益所为。”［９］根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十条的规定，地方政府规范性文件被撤销的明确情形限于“越权侵害相对人合法权利或增加其义务”和“同法律法规相抵触”，由此可知，地方政府的规范制定裁量权在法律规范的框架秩序内、在“侵害保留”范围之外拥有较大的自主空间。具体到地方政府职能部门的行政规范性文件的规范要求，则由国务院的规范性文件加以规定。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［２０１８］３７号）规定：“地方人民政府部门制定的行政规范性文件要报本级人民政府备案。”《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办發［２０１８］１１５号）规定：“省、自治区、直辖市和设区的市人民政府部门制定的规范性文件，由本部门审核机构进行审核……审核机构要严格审核以下内容：制定主体是否合法；
是否超越制定机关法定职权；
内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；
是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；
是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；
是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；
是否违反规范性文件制定程序。”由此可知，地方政府职能部门的规则制定权只要在上位法律规范所框定的范围内、对各级法律规范和政策的要求加以考量、保持有限的效力范围，便属于行政系统内部的事项，无需经由立法机关备案和审查。
有学者质疑通过行政规范性文件对上位法律规范进行解释细化有突破立法体制的法律风险，认为需要提高免罚清单的规范层级。［１０］然而，行政法规范解释只有与行政实践相联系才具有生命力，免罚事项和条件的裁量确定有赖于地方执法经验和政策需要等地方智识资源，且自下而上、实践先行的生成路径决定着免罚清单作为一项新兴制度规范的不稳定性，贸然提升规范层级易造成执法的僵化，不具有可行性。免罚清单作为一种地方政府职能部門的自主解释性规范虽然没有直接的法律依据，但相关法律规范赋予执法机关个案裁量权的同时意味着执法主体对自身的具体行政行为有着合理性判断与说明的能力，即可以对裁量依据、判断标准等影响具体行政行为的因素加以权衡把握，最终是否作出处罚也可以通过说明理由制度呈现出个案标准，这种个案标准与规范化的免罚清单所列的标准并无实质区别。［１１］将不予处罚裁量的个案标准上升为规范性文件予以公布，是基于法律适用的平等原则和对个案裁量权的引导、控制的要求，对于抑制裁量权的滥用、明确相对人对处罚行为的合理预期进而协调良好的行政关系有着重要意义。实质意义上的依法行政要求“法律对行政作用的约束和规范应当以不影响行政作用的积极性和活力、不影响对公民服务的高效率为限度”［１２］。因此，由行政机关以规则自治的方式规范裁量权是实质意义上的依法行政的要求。
二、免罚清单规范内容的合法性
现代国家行政事务的广泛性和专业性使得对依法行政原则的遵循从形式转向实质。法律规范无法穷尽国家事务和社会生活的微观方面，只能借由不确定法律概念和授予裁量权的方式由行政机关根据实际情况作具体处理，行政机关在执法过程中不仅要严格依据法律规定，还要遵循立法目的、贯彻法律原则以合理行使裁量权，根据案件事实解释不确定法律概念，作出适当的裁量选择，以达致实质意义上的依法行政。依法行政的具体实现有赖于上级行政机关根据执法实践经验制定规则，对个案法律适用进行规范。通过免罚清单这种解释性行政规范对法律规范中关于“不予行政处罚”的适用空间进行明确，在不与上位法相抵触的前提下作为沟通法律规范与个案法律适用的媒介，符合立法目的。在实质性处罚法定原则的基础上，作出不予处罚决定需要综合考量具体行政部门法律规范规定的违法构成要件和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的不予处罚规定以及相关法律原则和政策目标，除了对违法行为构成要件作出形式判断以确定“当罚”，还要结合必要性衡量作出实质判断以确定是否“要罚”，［１３］这其中存在较大的解释空间和个案裁量的余地，无疑对行政机关提出了更高的要求。此外，包容审慎监管理念也要求行政机关要合理构建不予处罚的裁量空间，既不能严格地“违法必究”，也要避免过度的便宜主义纵容违法。
（一）《行政处罚法》“不予行政处罚”规定的涵义
对免罚清单规范内容的合法性探究要从法律规范预留的不予处罚裁量空间着手。《行政处罚法》（２０２１年修订）第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”由此，可以把不予处罚的考量因素归为“行为轻微”“及时改正”“无危害后果”“初次违法”和“危害后果轻微”，不予处罚决定包括两种类型——“无危害不罚”和“首违可以不罚”。至于第三十三条第二款的“无过错不罚”应当认为其明确了违法构成的责任要件，不在不予处罚的裁量空间中讨论。作出不予处罚决定的五项考量因素皆为不确定法律概念，在统一裁量论的视角下不确定法律概念并无唯一正解，需要行政机关在执法实践中积累经验、结合具体的部门行政法规范加以确定，其中存在着行政裁量的空间。［１４］“行为轻微”的认定，要考虑案涉金额、行为次数等数量因素和行为时的主观过错程度以及所违反的具体法律规范；
［１５］“及时改正”的认定要根据“无危害不罚”和“首违可以不罚”两类不予处罚加以区别，前者应要求在损害后果发生之前改正或对损害后果进行有效补救，后者应要求当场改正或在合理期间内改正，合理期间要根据行为的危险性程度和改正行为的可实施性确定；
“危害后果”的认定要以所违反的部门行政法规范所保护的利益为限，危害后果的有无和是否轻微要结合危害行为的特征和相关的事实证据来进行个案判断；
［１６］“初次违法”是指“被行政主体发现的首次且为违法行为发生的首次”［１７］，其认定应限定为在一定周期内无同一违法行为，以顺应法律规范的变迁、保障执法的灵活性而避免僵化和过于严苛。在认定各考量因素的基础上根据危害后果的有无区分不予处罚的类型，若未造成危害后果且经过裁量认定符合其他条件，则该行为应当不予处罚，应将相应的行为类型和免罚条件列入免罚清单。若行为造成了轻微的危害后果且符合初次违法的情形，同样经过裁量认定符合其他条件，此时个案执法主体仍得以裁量决定是否对其加以处罚，将此类行为及相应条件列入清单应当与从轻减轻规定相结合，具体执法人员根据个案裁量判断免罚抑或从轻减轻处罚，如《包头市卫生健康领域轻微违法行为免罚清单》中包括免罚清单和从轻减轻处罚清单，其中免罚事项和从轻减轻处罚事项有所重合；
或者在清单中对“危害后果轻微”等免罚条件进一步明确，以实现对“首违可以不罚”法律规定的细化实施，如《湖南省农业农村领域首次轻微违法行为免罚清单》规定：“‘危害后果轻微是指行政相对人违法所得少于２００元或违法货值金额少于５００元的；
行政相对人无违法货值金额、违法所得，违法行为持续时间少于３０天的；
行政相对人仅违反轻微程序性规定；
违法行为未造成公共财产、国家和个人利益遭受损失及生态环境损害等情形的。”
（二）实践中免罚清单文本的合法性问题
⒈免罚事项的确定。免罚清单文本内容主要由免罚事项、法律依据和免罚条件三部分构成。整体来看，各类免罚清单在免罚事项的选择方面具有主观任意性，同一类违法行为很可能因地区差异而被区别对待。如《鞍山市发展和改革委员会包容免罚清单》规定“对实行备案管理等项目，企业未依法将项目信息或者已备案项目信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息”的免罚事项，对比海南省发改委的《海南省企业投资和工程咨询领域轻微违法行为免罚清单（试行）》，可以发现存在类似情形的境外主体违法事项——“投资主体未按照规定报告有关信息，提交材料有虚假、误导性陈述和重大遗漏的行政处罚”。依据《企业境外投资管理办法》第五十四条，此类情形的违法后果较前者更为轻微，却并未被列入鞍山市的包容免罚清单中。但这并不意味着免罚清单内容的违法，由于免罚清单以正面列举的方式根本无法穷尽可以免罚的轻微违法事项，因此各免罚清单才会有一项兜底条款存在，而具体事项的选择除了根据上位法律规范的解释而来，还要结合地方执法实践情况和政策需求，或许是因为海南比鞍山更需要营造优化的外商投资环境，才增加列举了针对境外投资者的免罚事项。况且作为一项新生制度，其规范内容和范围正处在一个根据实践不断完善的过程，因此，一些地方行政部门以分批次发布免罚清单的方式来推行这项制度。
行政机关对违法行为进行行政处罚的直接依据是具体的部门法律规范，免罚清单对违法事项的规定不能与之相抵触。对于许多轻微违法行为，具体部门法律规范对其法律后果的规定通常是责令改正，此类事项应被列入免罚清单加以明确，如上海《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》规定的“公司未依法办理变更登记”这一免罚事项，在符合“责令登记后及时登记”这一条件时即可不予处罚，其依据的《公司登记管理条例》对此类违法行为的法律后果的规定是：“由公司登记机关责令限期登记；
逾期不登记的，处以１万元以上１０万元以下的罚款。”一些部门法律规范对轻微违法行为的法律后果规定为“可以”进行一定的处罚，对此当然可由行政机关通过一般裁量权、以免罚清单的形式加以确定，如《南宁市卫生健康领域轻微违法行为免罚清单》列举的“公共用品清洗消毒服务机构未按规定向卫生行政部门备案或者办理变更手续”的违法行为，依据《南宁市公共用品清洗消毒卫生管理办法》第二十六条之规定，“公共用品清洗消毒服务机构有下列情形之一的，由卫生行政部门责令其限期改正，并可以给予行政处罚……”这些法律规范的内容为免罚清单提供了直接的合法性依据。但同样也有许多免罚清单列举的事项，依照具体部门法律规定并无免罚的空间，那么这些内容是否能够符合合法性的要求呢？如上文所述，实质意义上的处罚法定原则的实现有赖于对法律规范的体系性理解和适用以及对法律原则和政策要素的考量。依照《行政处罚法》关于不予处罚的规定这一总则性质的条款，以及由比例原则对处罚规范进行“目的性限缩”而导出的处罚便宜原则，［１８］即使具体部门法律规范未表明不予处罚的适用余地，行政机关同样具有裁量免罚的空间。［１９］当然这些事项的选择需要审慎为之，可以参考郑琦博士所探究的裁量基准“变通适用”的技术要求：以符合《行政处罚法》“总则性规定”和实现法律适用的最佳社会效果为条件；
以符合比例原则和立法目的、更接近实体公正为界限。［２０］
⒉免罚条件的细化。免罚清单对免罚条件的确定只是在确定免罚事项的基础上照搬《行政处罚法》的不予处罚规定，并未对其进行有效细化。正如上文所述，免罚条件需要根据具体的部门法律规范及其立法目的来进行细化阐释，对同类违法行为基于个案正义的考量进行区别处罚，最有力的规范依据来源于规制违法行为的法律本身。以“方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监管局等广告行政处罚纠纷案”①为例，在处罚行为依照《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规定的最低标准仍然畸重时，法院援引《行政处罚法》的基本原则和制度认定处罚决定明显不当，但并未能就具体的规范依据进行有效的释法说理。《行政处罚法》中的从轻减轻处罚和不予处罚规定难以准确适用于该案，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中的“明显不当”标准亦过于抽象，对该违法行为应当减轻或不予处罚的有力规范依据只能从《广告法》着手，通过对处罚条款进行目的性限缩解释可以得出：不会欺骗和误导消费者、不会损害同行间正当竞争的绝对化广告用语不应在禁止之列。［２１］上海发布的《规划资源领域轻微违法行为免罚清单》规定“向社会公开的地图应当送审而未送审”是违法行为。根据《地图管理条例》规定，国家实行地图审核制度，向社会公开的地图关系到国家的地理信息安全和公众的国家版图意识，因此，强调对地图的监督管理。据此，未送审地图的违法行为是否轻微、危害后果的大小和有无需要结合行为对规范所保护法益的影响程度，进而规定“地图符合国家有关标准和规定，当事人仅在自有经营办公场所或者互联网自媒体展示、登载，且无违法所得”为轻微免罚的条件。
⒊两类免罚事项的区分。许多免罚清单文本的合法性存疑，主要表现在将“无危害不罚”和“首违可以不罚”两类情形混同。如上海发布的《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单（二）》将所列免罚事项均限定为没有造成危害后果且属于首次被发现的，按照《行政处罚法》的规定，若行为无危害后果就不再要求初次违法这一条件，且危害后果轻微的初次违法行为也需要结合部门法律规定列入免罚清单。此外，“首次被发现”意味着可能并非初次违法，与法律规定的意涵不符。《行政处罚法》区分两类不予处罚情形是基于违法行为的危害程度划分“应当不罚”和“可以不罚”两个层级，对具体执法人员施以不同的拘束力，赋予不同的个案裁量空间，以确保法律适用的公正和灵活。因此，免罰清单应当就同一事项列明未造成危害后果和初次违法造成危害后果轻微两种情形，对于后者可以根据具体部门法律规范明确限定条件，或列入从轻减轻处罚清单处理，如上文所列举的《湖南省农业农村领域首次轻微违法行为免罚清单》和《包头市卫生健康领域轻微违法行为免罚清单》。此外，危害后果对一些可罚的违法行为来说不具有必要性，如用人单位未按照《中华人民共和国劳动法》的要求建立职工名册，此类违法行为通常并无有形的危害后果，也就没有必要根据危害后果的有无区分不予处罚的类型。正如《海南省人力资源和社会保障领域实施包容免罚清单》按照“无危害不罚”和“首违可以不罚”区分不同的免罚类型，但各自所选取的免罚事项并不相同。
三、免罚清单规范效果的正当性
（一）对个案处罚裁量权的规制
根据法律规范对不予处罚裁量空间的预留，执法人员得以进行个案裁量决定是否处罚。但裁量权的行使不是无拘束的恣意，根据裁量收缩论，基于公共利益、权利保障等考量，行政处罚的便宜主义要被限制在合理的范围之内。［２２］如何统筹规范和原则的要求、根据个案情况进行利益衡量进而作出正确的决定，对执法人员是一项极高的要求，执法实践中也难免会出现同类案件区别对待、违背立法目的和法律原则等问题。由地方行政部门以规范性文件的形式统一确定免罚事项，既实现了不予处罚行政裁量的专业性判断，又确保执法效果的因地制宜和灵活性。免罚清单作为具体执法人员的执法依据，有效规制了个案裁量权的恣意行使，维护了法的安定性，同时其规范效力的相对性、灵活的调整机制又使其不至于导致严格规则主义带来的执法僵化。同裁量基准的“行政自制”与“规则统治”双重属性所带来的功能一样，免罚清单得以实现控权逻辑的有效性。［２３］
⒈规则控制的有效性。免罚清单作为地方行政部门制定的规范标准虽然没有正式的法律效力，但对于基层具体执法人员而言兼具权威性和专业性，比起个案裁量有着更高的合法性与合理性，较上位法律规范有着更强的可操作性，在执法实践中发挥着日益重要的作用。鉴于法规命令与行政规则的相对化趋势和行政规则的日益重要性，行政规范性文件的规范意义应当从法律渊源的角度重新评价。“在制度上行政规则的外部效果是由司法程序确立的。”［２４］虽然《行政诉讼法》并未将行政规范性文件作为审判的依据且将其列为可附带性审查的对象，但通过相关司法解释、最高司法机关解释性文件的要求和司法实践中法院对免罚清单、裁量基准这些规范性文件的适用可知，行政规范性文件在相当程度上发挥着审判基准的功能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条明确规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据。”《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》关于审理依法公正原则的要求中明确：“债券发行和交易市场的规则体系，主要由法律、行政法规、部门规章、行政规范性文件构成。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“刑法第一百三十四条第二款和第一百三十四条之一第二项规定的‘重大事故隐患，依照法律、行政法规、部门规章、强制性标准以及有关行政规范性文件进行认定。”最高人民法院印发《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》的通知（法发［２００９］３８号）中明确规定：“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定。”根据各学者对于行政审判实践中法院对裁量基准这样的规范性文件的适用考察可知，虽然直接将其作为审判依据的“法源论”正当性存疑，但行政规范性文件可在相当程度上作为审判基准被法院适用已是不争的事实。［２５］即便将行政规范性文件彻底排除在法律渊源之外，其也能够拥有作为执法依据的正当性。叶必丰教授曾指出“法源”和“依据”的不对等性问题，认为合同、仲裁、具体行政行为和司法裁判等具体行为也可以从法律秩序上被界定为“法律”，属于不同于一般法律规范的“个别规范”，都可以作为特定法律关系中的依据，因此作为行政行为和司法裁判依据的并不一定就是法的具体表现形式。［２６］对具体执法主体而言，其固然拥有法律规范授权的裁量空间，但如何具体行使裁量权对其是一项极高的要求，在免罚清单对是否处罚的裁量空间进行事项选择和判断标准进一步界明之后，执法人员可以此为个案判断的“个别规范”依据，实现对裁量权的高效、准确运用。因此，除了行政机关内部的层级制约关系，免罚清单也能当然地成为个案执法的依据，对具体执法行为有着规则之治的效果。
⒉区别于严格的规则之治。同一般的规则严格适用对行政裁量空间的挤压不同，免罚清单的规范性质及其规范内容的上升发展趋势决定着其并不会完全抑制执法主体能动性的发挥。首先，行政自治的解释性行政规范属性决定了其效力的相对性，通过其承载的行政惯例、法律原则等要素发挥着间接的法律效力，执法主体仍应当受授权法律规范的拘束尽到个案裁量的义务，无论是对清单列举的事项作出不符合免罚条件的判断，还是于清单列举事项之外探索不予处罚法律规定的适用余地，对免罚清单规则的逸脱适用均有着合法性的支持。此外，执法主体是否适用免罚清单以及处罚行为的合法性最终还要受到司法审查的判断，虽然实践中法院对行政规范性文件的态度偏向于尊重，但随着作为审判依据的法律规范的不断细化、审判独立原则和司法权威的不断巩固，行政规范性文件作为审查对象正在日益成为可能。有学者通过对《行政诉讼法》的立法精神和司法解释规则进行解读，结合行政审判实践的历史发展和当今现状，提出法院对行政规范性文件有审查的权力，对其进行合法、合理的审查更是法院的职责所在，法院甚至可依职权主动审查。［２７］其次，如同众多不周延的列举性法律条款一样，实现免罚清单的规范价值不可忽视其兜底条款。正面列举式的规定本就有着挂一漏万的弊端，再加上免罚清单作为一项新兴制度，大量的规范内容还有待补充。若将既有的免罚清单内容固化为权威的执法依据，执法人员的裁量权将在无形中受到抑制，对于清单所列举的事项即便不符合免罚条件恐怕也难以被处罚，未被清单列入的应当不予处罚的事项也可能因为缺乏直接的权威依据而被处罚，这与“解释细化不予处罚法律规定”的规则制定目的背道而驰。免罚清單规范内容的补充有赖于执法实践经验的总结，因此需要充分激活免罚清单兜底条款的作用，由执法主体参照免罚清单既有的免罚事项和免罚条件，依据法律规范的内容和目的，结合法律原则和政策目的进行个案裁量。对于与已有的免罚事项性质、影响程度相一致的违法行为，对其不予处罚亦可实现该免罚清单的规范价值，且若不予处罚决定的作出可在综合考量具体部门法律规范及其立法目的、《行政处罚法》不予处罚的规定之后得出合法性，则应当对其不予处罚。
（二）包容审慎监管政策实施的规范保障
第十三届全国人大第一次会议通过的《关于２０１７年国民经济和社会发展计划执行情况与２０１８年国民经济和社会发展计划的决议（草案）》明确提出，要探索对新产业新业态新模式的包容审慎监管经验。包容审慎由此作为一项优化营商环境的政策理念为行政执法所考量，２０１９年被写入《优化营商环境条例》，规定针对新产业、新业态、新模式的性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准。虽然包容审慎政策被行政法规所吸纳以实现其法治化，但具体如何实现包容审慎监管仍有待制度化探索。笔者通过检索发现，在２０２０年之前只有上海闵行区政府发布了推行包容审慎监管的规范性文件，其内容也较为粗糙，适用范围方面仅对“四新经济”做了概念解释，主要任务方面的规定有赖于具体单位视情况处理，可操作性有待提高。①尚未实现制度化的政策内容只能作为执法的抽象目标，缺乏对执法行为的规范化作用。一方面，行政机关可能因执法经验和规范依据的不足而裹足不前，使政策目标流于形式；
另一方面，又可能以政策目标为“借口”滥用裁量权，导致监管措施的合法性危机，或因规则和标准的地方差异过大而有违平等原则，还可能因措施的频繁变动而损害相对人的信赖利益。以法政策学的视角看来，包容审慎监管目标的实现需要与现行法律制度体系相联系，设计出能够有效解决问题的制度或规则。［２８］
上海《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》的出台为包容审慎监管政策的貫彻落实开创了有效的制度路径。上海市司法局局长陆卫东说：“在调研中我们发现，很多轻微违法行为的主体都是中小企业和创新型企业，这些企业设立时间不长，合规意识较弱，一些违法违规行为都是初犯且多为无心之失，严格处罚虽然可以提升企业的安全意识，但难免会对初创期企业造成影响。”［２９］由此可见，免罚清单制度的创设以优化营商环境、保护轻微违法市场主体的合法权益、激发其市场活力为宗旨，是包容审慎监管的制度化落实，后来陆续出台的众多免罚清单文本都明确了这一点。上海后来又陆续出台了文化市场、生态环境等领域的免罚清单，并于《上海市优化营商环境条例》中明确规定：“本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法不予行政处罚。”“这意味着免罚清单已经上升为法律制度层面，不再是‘权宜之计。”［３０］地方政府部门以贯彻包容审慎监管政策为目标，以《行政处罚法》的“不予行政处罚”规定和具体行政部门法律规范关于“轻微违法行为”的规定为依据，通过规范性文件的形式将包容审慎监管对象列入清单，以规范化地实现对特定行政相对人的包容免罚。免罚清单的成功经验在全国范围内迅速推广，各地政府部门出台的包容审慎监管规范都以免罚清单为抓手，更有许多规范性文件直接以“推行包容审慎监管执法四张清单制度”命名，以免罚清单、减罚清单为主要规范内容。②除了地方层面，国务院《关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》也明确规定，事中事后监管措施要多领域实施免罚清单模式。随着免罚清单制度陆续在全国范围内多点开花，包容审慎监管政策实现了规范化、法治化实施，在改善营商环境、激发市场主体活力等方面收获了巨大的经济和社会效益。
日本法政策学家平井宜雄认为：“法政策学的目的，是提供一个有关法制度设计的批判与论辩的场合，法的正当性不在于权威学者的观点，也不在于最高法院的判决，而是经过反复评价、批评而不倒之实践经验。”［３１］免罚清单助力包容审慎监管实现规范化充分体现出了法与政策的良性互动。一方面，全国各地、各行政部门通过免罚清单制度实现了对包容审慎监管的经验探索，并逐步在地方立法、地方行政立法中加以确立，《行政处罚法》（２０２１年修订）关于不予行政处罚的规定也因吸收实践经验而更加完善；
另一方面，免罚清单制度的规范化运行成为包容审慎监管的有力保障，法律规范中关于包容审慎监管的规定又为新的政策措施探寻提供了依据。
结 语
免罚清单制度在行政执法实践中已经取得的成效不言而喻，但若要使其长远发展、为行政执法带来更大的法治效益，仍应当正视其可能引发的正当性争议。免罚清单规范文本的制定权在宪法框架下行使是其得以存在的前提，我国《宪法》及相关的宪法性法律顺应了行政法治的功能主义立场，在框架性法律规范内为行政机关预留了广泛的职权空间，地方政府职能部门得以根据地方性法律规范及政策需要，结合地方行政执法的实践经验，对特定领域的不予处罚事项进行统一规定，以实现相应的法治和经济价值。免罚清单内容的合法性是其产生规范效力的条件，作为解释性行政规范只有在法律框架秩序之内才能发挥其规范作用。实质意义上的依法行政原则要求处罚行为的作出不仅要考虑特定违法的构成要件符合性，更要统筹考虑法律规范体系和相关立法目的的要求，进行科学合理的个案裁量以实现过罚相当。免罚清单带来的规范效果是其产生的源泉和发展的动力，除了表面上的规制裁量权、促进包容审慎监管以优化营商环境之外，我们还要看到其不同于传统的法律规则对行政裁量权的压缩，这是行政法治的一项重要课题。
【参考文献】
［１］周佑勇．裁量基准的制度定位——以行政自制为视角［Ｊ］．法学家，２０１１（４）：１－１４．
［２］［１０］张淑芳．免罚清单的实证与法理［Ｊ］．中国法学，２０２２（２）：２４３－２６３．
［３］［３０］靳昊，颜维琦．免罚清单，一场有温度的执法变革［Ｎ］．光明日报，２０２０－０９－０５（０７）．
［４］刘义．行政立法裁量的宪法论［Ｊ］．浙江社会科学，２０１８（２）：３５－４６．
［５］周旺生．重新研究法的渊源［Ｊ］．比较法研究，２００５（４）：１－１３．
［６］应松年，何海波．我国行政法的渊源：反思与重述［Ａ］．浙江大学公法与比较法研究所．公法研究（第二辑）［Ｃ］．北京：商务印书馆，２００４：１４．
［７］［１２］叶必丰，周佑勇．行政规范研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００２：４４－４５，１３．
［８］李建良．个别裁量与一般裁量［Ｊ］．月旦法学杂志，１９９８（４０）：２２－２３．
［９］李少文．地方立法权扩张的合宪性与宪法发展［Ｊ］．华东政法大学学报，２０１６（２）：６３－７３．
［１１］王天华．裁量标准基本理论问题刍议［Ｊ］．浙江学刊，２００６（６）：１２４－１３２．
［１３］周苏湘．论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开［Ｊ］．行政法学研究，２０２２（２）：５６－６５．
［１４］郑春燕．取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定［Ｊ］．浙江大学学报（人文社会科学版），２００７（３）：１６６－１７４．
［１５］［１６］尹培培．不予行政处罚论［Ｊ］．政治与法律，２０１５（１１）：１４９－１６０．
［１７］江国华，丁安然．“首违不罚”的法理与适用——兼议新《行政处罚法》第３３条第１款之价值取向［Ｊ］．湖北社会科学，２０２１（３）：１４３－１５３．
［１８］陈清秀．行政罚法［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１６：６７．
［１９］洪家殷．行政制裁［Ａ］．翁岳生．行政法［Ｃ］．北京：中国法制出版社，２００２：８３５．
［２０］郑琦．行政裁量基准适用技术的規范研究——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例［Ｊ］．政治与法律，２０１９（３）：８９－１００．
［２１］施立栋．绝对化广告用语的区分化处罚［Ｊ］．法学，２０１９（４）：１５９－１６８．
［２２］王贵松．行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心［Ｊ］．法学家，２００８（４）：３３－４２．
［２３］周佑勇，熊樟林．对裁量基准的正当性质疑与理论回应［Ｊ］．比较法研究，２０１３（４）：６２－７４．
［２４］朱芒．论行政规定的性质［Ｊ］．中国法学，２００３（１）：３３－４７．
［２５］王天华．司法实践中的行政裁量基准［Ｊ］．中外法学，２０１８（４）：９５５－９７５．
［２６］叶必丰．行政规范法律地位的制度论证［Ｊ］．中国法学，２００３（５）：６７－７３．
［２７］何海波．论法院对规范性文件的附带审查［Ｊ］．中国法学，２０２１（３）：１３９－１６３．
［２８］解亘．法政策学——有关制度设计的学问［Ｊ］．环球法律评论，２００５（２）：１９１－２０１．
［２９］巨云鹏．免罚清单 执法新举［Ｎ］．人民日报，２０２０－０６－１８（１９）．
［３１］鲁鹏宇．法政策学初探——以行政法为参照系［Ｊ］．法商研究，２０１２（４）：１１１－１１８．
（责任编辑：刘 涵）
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