本土进化：“四要件”理论的规范责任转向

甄 航

（西南政法大学法学院 重庆 401120）

我国的犯罪论体系经历了“四要件”理论“独占”到阶层理论“入侵”再到当前要素集合式与阶层式犯罪论体系并存的发展。这种并存状态在一定程度上促进了各自理论的自我反思，但对此状态听之任之所导致的后果不容忽视：第一，两种犯罪论体系的争论并非处于同一平台，进而导致理论沟通效率低下，大讨论形式上的盛况产生了多少实质的理论增量值得反思。第二，理论上的各说各话导致司法实践中部分案件无法形成实质意义的“对抗”，这一方面降低了刑事案件“辩护”的实质意义，另一方面也有损理论与实践的良性互动。基于此，本文以责任论的发展为突破口，以本土意识为基调，在同一平台剖析两种犯罪论体系，以期缓解上述并存状态所导致的理论与实践的窘境。

责任主义是公认的刑法的基本原则[1]。总体而言，在世界刑法史维度上，“责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程”[2]。心理责任论（psychologische Schuldauffassung）认为，“责任的实质在于行为人对行为的主观——心理上的关系，把责任概念与心理事实（=认识/非认识、意愿/非意愿）等同，因此将故意和过失视为‘责任种类’”[3]。规范责任论（normative Schuldlehre）的萌芽产生于1907年弗兰克发表的“论罪责概念的构造”一文，但在目的行为论中，“规范性罪责概念才真正前后一致地得到贯彻”[4]561。纯粹规范责任论将主观心理要素（故意、过失）从责任中排除出去作为主观构成要件的内容，即责任的评价对象，而把罪责作为纯粹的价值评价（非难可能性评价），即责任评价本身，其实体内容为责任能力、违法性认识和期待可能性评价。

我国现阶段的犯罪论体系，无论是传统的“四要件”犯罪成立条件理论（以下简称“四要件”理论）还是新进的阶层理论①本文所言“四要件”理论仅在符号意义上使用，是指我国以犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面为基础的要素集合式犯罪论体系理论知识，在此基础之上的要件增减理论也包含其中。，在责任论层面都没有完成心理责任论向规范责任论的彻底转向，即没有针对罪过的规范责任评价——非难可能性衡量，质言之，其没有进行责任评价对象与责任评价的阶层二分。具体而言：第一，传统的“四要件”理论缺失针对罪过的规范责任评价要素。“犯罪的主观方面，是指犯罪人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的心理态度——故意、过失（刑法理论上合称罪过）及动机和目的。”[5]犯罪的主观方面只有责任的评价对象——罪过，而没有责任评价本身（规范责任）的内容，如其否定违法性认识错误的责任阻却功能。“处理所谓‘假想的不犯罪’的情况，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪分子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。”[6]124第二，我国现阶段提倡阶层犯罪论体系的学者也都在责任阶层讨论故意和过失，将故意、过失作为责任类型，而以“责任能力、违法性认识和期待可能性”为实体内容的规范责任与“罪过”之间并不存在责任的评价对象与责任评价的阶层二分关系。如有学者认为，“基于刑法的规定方式与司法现状，可以将责任要素分为积极的责任要素与消极的责任要素”[7]，并将罪过作为责任的积极要素，将违法性认识和期待可能性作为消极责任要素。这种将责任评价对象和责任评价置于同一层次的做法赋予了责任阶层过多负担，而致使责任的规范评价没有得到必要的重视，例如在司法实践中，以无违法性认识或者无期待可能性为由出罪的案例极少。

德国在20世纪40年代就完成了心理责任论向规范责任论的转型。反观我国，规范责任转向也是当前迫在眉睫的任务，这并不是对德日刑法理论的亦步亦趋，而是我国犯罪论体系所必须前进的一步。笔者认为，“四要件”理论是苏俄学者在德国构成要件理论的基础之上进行本土化改造而成，这种改造彻底消解了德国刑法理论中违法与有责的黄金界分，而又回到了前贝林时代要素集合式的犯罪论体系。然而，可能是由于苏俄学者的“歪打正着”，也可能是主客观相一致原则在事实或存在层面的正确性，在心理责任论向规范责任论转向的过程中，“四要件”理论相较于古典犯罪论体系（李斯特——贝林体系）和新古典犯罪论体系反而展现了其先进性。这种先进性体现在将行为的主观面——罪过（故意或过失）与行为的客观面（外在身体动静）合一考察。“四要件”理论的在事实层面的主客观相一致属性是其规范责任转向的天然优势。当然，由于“四要件”理论并无规范责任，这种转向也要破除其“闭合”的属性，而在其之外进行规范责任的评价，从而形成“‘四要件’——规范责任”体系。

自沈家本主持清末修法开始，我国的中华法系传统中断，并开始了法律移植之路。正如陈兴良教授所指出，“我国近代刑法学并非中学而实乃西学”[8]，故我国所需要做的是在“西学”中择优取之。但同时，刑法学作为有极强地域性属性的科学，“在刑法知识的借鉴当中应当保持一种学术上的自主与自信”[9]。故中国的主体性意识是本文的行文基调，并在中国本土问题的基础上探寻“四要件”理论心理责任论向规范责任论转向的出路。

“责任”一词在现阶段我国刑法学理论语境下存在两种含义：第一，法定含义。我国刑法文本中存在大量“刑事责任”一词，此即“法律责任”的下位概念，是指刑法上的负担——刑罚或非刑罚处罚。第二，理论含义。“责任”在阶层犯罪论体系中是作为一个独立的阶层对行为人行为进行可谴责性评价。前者是刑罚论的内容，而后者是犯罪论的内容。我国1979年刑法文本明确写入了“刑事责任”一词，故在20世纪80年代，学界曾对“刑事责任”理论进行了一场大讨论。这次围绕刑事责任的讨论，“可以说是20世纪50年代中期发生在苏俄刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔三十年后的重演与接续”[10]。“责任”的理论含义是阶层理论传入我国才“入侵”我国刑法理论的。本文是在第二层含义上使用“责任”概念。

3.1 我国犯罪论体系背景厘清

从贝林—李斯特体系开始，责任就是阶层犯罪论体系的支柱之一，作为违法性判断之后的一道防线。在“四要件”理论中，理论意义上的“责任”是在犯罪的主观方面要件中讨论。对责任论的研究无法脱离于犯罪论体系，一则，“责任”的判断需置于犯罪论体系之中；
二则，责任论的进化必将引起犯罪论体系的变动。因而有必要厘清我国犯罪论体系的背景，如此才能以中国主体意识为基调，以中国本土问题为导向研究责任论。车浩教授将历史上和现有的十几种犯罪论体系归纳并区分为两个理论类型：“要素集合与位阶体系”[11]77。笔者沿用此归类。

我国近代刑法学始于清末修法，至今经历了三个阶段。第一，清末学习日本阶段。此阶段主要受日本学者冈田朝太郎的刑法思想影响。由于日本刑法学是以德国为师，而贝林—李斯特体系发轫于1906年，故清末修律同期的日本犯罪论体系仍处在前贝林时代，我国所学习到的也仍然是要素集合式的犯罪论体系。第二，新中国成立后学习前苏联阶段。新中国成立前夕，中共中央《关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》规定：“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应当以人民的新的法律为依据。”自此，国民党时期的犯罪论体系也被清算和废除，我国的犯罪论体系也以苏俄“四要件”理论为主流。第三，改革开放后德日刑法理论再次“入侵”阶段。十一届三中全会之后，我国的法学研究开始复苏，尤其是1979年刑法颁布后，我国的犯罪论体系研究如火如荼。1982年高铭暄教授主编的《刑法学》教材出版，该书以20世纪50年代从苏俄承袭的刑法理论为基础，奠定了“四要件”理论的通说地位。此后，“四要件”理论不断受到挑战，尤其是20世纪90年代后，德日阶层理论引入我国后与四要件理论呈两足鼎立态势。由此可以看出，无论是“四要件”理论还是阶层理论，对于我国都是“他者”，而我国需要做的仅仅是从中选出更为正确的犯罪论体系。

“四要件”理论在20世纪80年代后就不断地受到挑战，主要分为两个阶段：第一阶段，20世纪80年代。这一时期对“四要件”理论的挑战仍然是以苏俄刑法知识为理论供给，在要素集合式犯罪论体系内部进行各个要件的顺序变换。高铭暄教授深刻地指出其缺陷：“目前我国刑法学界有的同志，恰恰不是致力于深入研究我国的犯罪构成理论的实质问题，从根本上促其发展与完善，而是津津乐道于其花样的变换上”[12]。第二阶段，20世纪90年代后，德日刑法理论再次进入我国①将日本三阶层理论最终定型的是小野清一郎1953年出版的《犯罪构成要件理论》一书，该书于1991年翻译成中文进入我国。。德日阶层理论对传统的“四要件”理论提出了根本性、实质性的挑战，表现在现阶段我国刑法学界充斥着大量的德日话语，甚至对诸多具体问题的讨论都默认地在阶层论的话语体系内展开。

3.2 我国犯罪成立条件理论的责任构造

本世纪初，在自由的学术氛围下，我国刑法学界针对犯罪论体系进行了一场大讨论，讨论的结果是“四要件”理论遭遇根本性挑战，而阶层理论站稳脚跟。因而我国现阶段处于要素集合式犯罪论体系与位阶体系并存的境地。遗憾的是，我国现存的这两种犯罪论体系都没有完成规范责任的彻底转向，主要表现为：第一，传统“四要件”理论体系无规范责任的生存土壤；
第二，阶层理论的责任评价对象与责任评价合一。

3.2.1 传统“四要件”理论体系无规范责任的生存土壤

纯粹规范责任论的提倡者韦尔策尔认为，“具体的责任（可谴责性）（与一般的责任能力相类似）既包含智识性的（intellektuell）要素，也是由意愿性的（voluntativ）要素所组成的”[13]74。其中，智识性要素是指违法性认识，意愿性要素是指期待可能性。如前所述，我国的“刑事责任”理论与欧洲大陆的“责任”理论存在质的区别，我国的刑事责任理论是在犯罪论体系之外讨论，其实体内容是犯罪的法律后果。“四要件”理论是要素集合式的耦合犯罪论体系，其在犯罪的主观方面讨论行为人的责任问题。

我国的“四要件”理论完全承袭于苏俄刑法理论，尤其是深受特拉伊宁犯罪构成理论的影响。如所周知，特拉伊宁的刑法思想在不同阶段呈现出摇摆不定的状况，这是因为其在苏俄刑法理论与欧洲大陆刑法理论之间的妥协，其将欧洲大陆的归责理论引入苏俄的努力被苏俄学界批驳为唯心主义而以失败告终。同样，苏俄学者乌特夫斯基的刑法思想也受规范责任论的影响，但也被批驳为唯心主义的罪过评价理论。“主观唯心主义的罪过理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。”[14]陈兴良教授也指出，“在四要件的犯罪论体系中，是没有责任论的位置的”[15]。笔者认为，传统“四要件”理论无规范责任生存土壤主要有如下原因：

第一，“四要件”理论是“一次性评价”的要素集合式犯罪论体系，而规范责任则属于二次评价。“耦合式结构的主要缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。只有四要件全部具备了，才说得上是犯罪构成的要件。”[16]这种共存关系意味着各个犯罪成立要件之间没有位阶关系，而规范责任论天生地具有位阶属性。规范责任存在着责任的评价对象与责任评价二分关系，前者为事实要素，后者为评价要素，事实要素的认定必定在评价要素之前。规范责任论是在德国阶层犯罪论体系的大背景下以心理责任为基础发展起来的，其与生俱来的阶层属性使其与传统的“四要件”理论难以契合。

第二，“四要件”理论中，犯罪的主观方面是事实要素，而非规范要素。传统理论认为，“犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。它包括罪过（即犯罪的故意或犯罪的过失）及犯罪的目的和动机这几种因素”[6]104。由此可以看出，罪过、目的、动机是犯罪主观方面的实体内容。在刑法理论中，“主观”与“客观”语词的使用较为混乱，正如许玉秀教授所指出，“对学习刑法的人而言，所有解决方案，似乎总在客观说与主观说之间纠缠不清”[17]。一些语境中，“客观”意味着事实评判，“主观”意味着价值衡量；
在另一语境中，“客观”意味着行为人的外在身体动静，“主观”则意味着行为人行为时的心理态度，此时的“主观”则价值无涉，与“客观”一样，同为一种“存在”。犯罪的主观方面（罪过、目的、动机）就是后一层面上的“主观”，即行为的主观面，其与行为的客观面——身体动静同为“是”与“应当”界分的“是”，是一种事实存在。“说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断；
但它的对象，即行为，却是客观（外部世界）与主观要素的统一体。”[13]24规范责任则是上述界分中的“应当”，是一种价值评判体系。

第三，“故意”无法承载违法性认识的内容。关于违法性认识在犯罪论体系中的地位，存在“故意说”与“责任说”。前者主张将违法性认识归入故意之中，后者主张违法性认识是独立于故意、过失的责任要素。“故意说”主张违法性认识的阙如会导致行为“故意”的缺失。如有学者主张，“随着刑法理论日益朝目的理性的方向发展，故意概念已无法再拘泥于事实本体和日常用语，而必须根据实质的可谴责性这一规范标准来加以建构”[18]98，并认为“责任说所持的事实故意概念与《德国刑法》的规定大体一致，却难以和我国刑法保持协调。因为，从《德国刑法》第16条第1款关于事实认识错误的规定可知，故意的成立只需行为人认识到‘属于法定构成要件的某种情况’即可”[18]99。一则，责任说所持的事实故意可以与我国刑法保持一致。我国刑法第14条规定的行为人明知的对象是行为会发生危害社会的“结果”的事实外观，而该结果是否“危害社会”并不是行为人明知的内容，而是法律对该结果的价值评价。二则，规范责任并非故意犯罪的专属。将违法性认识纳入“故意”意味着过失犯中不必有违法性认识，但并非如此。“故意犯的成立，要求违法性认识；
过失犯的成立，也必须要有违法性认识。”[19]

3.2.2 现阶段阶层理论中责任评价对象与责任评价合一

我国现阶段，除“四要件”理论之外，还存在阶层犯罪论体系。如“不法——责任”犯罪论体系、“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系、“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”体系。

首先，在“不法——责任”犯罪论体系中，责任分为积极的责任要素和消极的责任要素，其中，积极的责任要素的实体内容是故意、事实认识错误、过失、目的与动机，消极的责任要素的实体内容是责任能力、违法性认识可能性、期待可能性①参见：张明楷.刑法学[M]北京:法律出版社,2016:40-329。。其次，在“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系中，“罪责”被划分为罪责构成要素与罪责排除事由，其中，罪责构成要素的内容为犯罪故意、犯罪过失、动机、目的等，罪责排除事由的内容为责任无能力、违法性认识错误、期待不可能②参见：陈兴良.规范刑法学.[M]北京:中国人民大学出版社,2017:158-192。。最后，在“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”体系中，主观要件的内容为故意、过失、事实认识错误、动机与目的等，而犯罪排除要件分为违法排除要件与责任排除要件，责任排除要件为责任无能力、欠缺违法性认识和期待不可能①参见：周光权.刑法总论[M]北京:中国人民大学出版社,2011:74-182。。通过以上描述可以看出我国现阶段阶层犯罪论体系有如下特征：第一，我国现阶段的阶层犯罪论体系虽然存在不同的范式，但仍然是以德国阶层理论为模板，在其基础之上改造而成。第二，我国现阶段的阶层犯罪论体系具有规范责任的思想，但规范责任转向并不彻底，具体表现在没有对责任的评价对象与责任评价进行二元界分和在构成要件层面没有将行为的主观面和客观面合一考察。阶层理论起源于德国，以其为模板进行改造无可厚非，但我国现存阶层理论的规范责任转向不彻底是其主要问题。

在“不法——责任”犯罪论体系中，责任的评价对象被纳入了积极的责任要素，而责任评价的内容被纳入消极的的责任要素，二者处在同一层级。这样的界分会存在诸多问题。第一，免责事由不精确。由于积极的责任要素与消极的责任要素处于同一阶层，二者就不存在先后关系，但对其进行实质地理解就能发现存在积极的责任要素是犯罪成立必备，而消极的责任要素的阙如是犯罪成立必备。这就使得一旦存在消极的责任要素，犯罪就没有成立的可能性②此处仅在责任质变层面考虑。，就不必考察其他积极的责任要素。例如某甲（12岁）意外地（无故意或过失）在其哥哥某乙（19岁）的水杯里放入四亚甲基二砜四胺（俗名毒鼠强），某乙服用后死亡。该案中，按照“不法——责任”犯罪论体系，具有消极责任要素（不具有责任能力），而在心理层面是故意还是过失可以在所不问，这就造成了免责事由的不精确。第二，不能保证事实（客观）判断优先。非难可能性是价值判断，而心理态度（积极的责任要素）则是可谴责性判断的事实基础，如果没有在先的事实判断，价值判断是没有基础和评价意义的。质言之，没有故意或过失的非难可能性评价是没有意义的。第三，将行为人的心理态度排除在构成要件之外而纳入责任要素有违行为本质。行为是犯罪成立的核心，行为也是构成要件的核心，以至于王世洲教授直接将“Tatestand”译为“行为构成”③参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲,译.北京:法制出版社,2005:179。。行为脱离了主观就不能称之为行为。“主观面”与“客观面”是行为的两个属性，缺少其中之一就不能称之为行为。“对于行为构成来说，如果它应当在贝林的意义上包含‘与犯罪的产生有关的全部典型特征’，那也并不能总能放弃主观性范畴的。”[4]83“不法——责任”犯罪论体系以坚持客观不法为由在不法中排除心理态度，与以行为为核心构建的构成要件性质相悖。早在新古典犯罪论时期，麦耶就提出了主观违法要素理论，此后的目的行为论犯罪体系和目的理性犯罪体系都将故意、过失等纳入主观构成要件。例如，金德霍伊泽尔教授将故意和过失作为犯罪的主观构成要件，而在罪责中讨论非难可能性问题④参见：乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生,译.北京:北京大学出版社,2015:61-324。。耶塞克教授、魏根特教授也持此观点⑤参见：汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生.译.北京:中国法制出版社,2016:318-682。。“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系也存在上述情况。

值得注意的是“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”犯罪论体系。在该体系中，“主观构成要件则同时属于构成要件该当性和有责性的组成部分”[20]，主观的构成要件该当性中的实体内容是故意和过失的具体内容，主观的有责性则指故意或过失的责任形式。该犯罪论体系虽然认可主观的违法要素，但仍然将故意、过失作为责任形式，并作为和规范责任评价的同级要素。质言之，该体系在有责性阶层是将故意、过失责任作为有责的“正面”要素，将规范责任的内容作为有责的“反面”要素（责任阻却事由），仍然没有形成责任评价对象——责任评价的阶层二分关系。

在中国，“四要件”理论仍然处于心理责任论阶段，阶层理论并没有完成心理责任论向规范责任论的彻底转向，也即这两类犯罪论体系在责任论层面面临同样的问题。笔者认为，这两类犯罪论体系在规范责任转向的过程中将走向同一，具体的方式是在“四要件”理论之后另加责任（规范责任）阶层，形成“‘四要件’——规范责任”体系。规范责任阶层的实体内容是非难可能性评价，即责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性，而传统的“四要件”部分则成为违法阶层，故意、过失并非作为责任类型而是作为违法类型存在。这样的构建并非是犯罪论体系的花样变换，也非“四要件”理论与阶层理论的相互妥协，而是充分发挥其各自的优势。一则，“四要件”理论所坚持的主客观相统一原则在行为事实层面具有其原生的正确性，其与目的行为论思想下的纯粹规范责任论高度契合，与目的行为论之后的德国通说地位的犯罪论体系也具有一致性。二则，阶层理论中“违法”与“责任”的界分充分展现了犯罪成立条件的体系性。从要素集合的犯罪论体系到阶层犯罪论体系是一种体系进阶，是“体系建构的第一步与第二步的区别，是初级阶段与高级阶段的区别”[11]126。“‘四要件’——规范责任”体系完美地展现了违法与责任的黄金界分。具体而言，这样构建的优势如下：

第一，在犯罪论体系上完成了“要素集合式”向“阶层递进式”的体系性进化，承继了违法与责任的黄金界分。“现代构成要件论乃至整个犯罪论体系的产生都是体系性思考的结果。”①参见：蔡桂生.构成要件论[M].北京:中国人民大学出版社,2015:52。传统“四要件”理论是耦合的，并没有体系可言，即使分为“客体——客观方面——主体——主观方面”，各个要件之间也并非逻辑递进。质言之，各个要件之间即使互换顺序也不会发生质的变化。笔者认为，“四要件”理论之所以不存在逻辑递进，是因为其仅仅评价了行为的违法性，而没有责任评价要素。美国学者乔治·弗莱彻在评价苏俄“四要件”犯罪构成理论时称其为“无归责的罪过”：“苏联曾经努力培植一种‘无归责的罪过’的理论”[21]。事实上，“四要件”理论在目的行为论视角下仅仅等同于阶层理论中“违法”的地位，在“四要件”理论的基础之上，另加规范责任阶层，就与现今德日阶层犯罪论体系具有相同的本质。

第二，在责任论层面完成了心理责任论向规范责任论的进化。如前所述，传统“四要件”理论仍然处于心理责任论阶段，即仅存在责任的评价对象，而无责任评价。在“四要件”之外另加责任评价阶层就使得“四要件”理论体系中有了可谴责性评价的位置。与现阶段“不法——责任”犯罪论体系和“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系不同的是，该体系将责任的评价对象与责任评价二分，在不同的阶层进行考察，避免了前述将二者合一的弊端。

第三，在行为论层面完成了因果行为论向目的行为论的进化。在德国刑法理论中，行为论本是在构成要件论之前讨论的问题，即讨论什么是“裸的行为”，从而将不属于行为的部分排除出去，但行为理论同时也对构成要件论产生重要的影响，正如罗克辛教授在评价目的行为论时指出，“它（目的行为论——引者注）在不法理论中还是取得了重要的进步：特别是这个观点，即不法不是单独地——就像是符合‘古典的’犯罪体系一样——建立在符合行为构成的结果之上，而是在本质上由行为人举动行为的行为无价值所共同决定的”[4]154。目的行为论的首创者是韦尔策尔，其所提倡的责任论为纯粹的规范责任论，即认为故意和过失是主观的不法要素，而在责任阶层讨论非难可能性问题。传统“四要件”理论本没有类似于德日刑法理论中行为论的位置，但将其理解为所述的没有责任评价的“违法”，就可以看出加入了规范责任阶层的“四要件”理论在违法层面与目的行为论犯罪论体系有着高度的契合，具体表现在“四要件”理论将行为视为“客观（外部世界）与主观要素的统一体”。因而有学者在评价沙俄学者塔甘采夫的犯罪构成学说时指出，“他（塔甘采夫——引者注）的见地比后来的贝林走得更远了一步，甚至包含了目的行为论的一些精神”[22]134-135。

第四，改革成本相对较小。诚然，“‘四要件’——规范责任”体系已经是对传统“四要件”理论“伤筋动骨”的改革，但其最有效地利用前几十年众多刑法学者优秀的研究成果，并且这种有效利用不是为了节约改革成本的妥协，而是坚持“四要件”理论在违法层面正确性的附随结果。由此，之前关于“四要件”理论的研究同样可以用于“‘四要件’——规范责任”体系。此时的“四要件”也仅仅具有符号意义的价值，表征着“要素集合”，其实质意义可能是“三要件”或“五要件”，如朱建华教授认为，“犯罪客体在刑法学中的地位不应是犯罪的一个构成要件，而应属于犯罪本质的范畴”[23]，陈兴良教授主张，“将责任能力从犯罪主体中分离出来，将其纳入责任要件”[24]。

犯罪构成理论（“四要件”理论）在事实层面的主客观一致属性使其在违法层面相较于古典和新古典犯罪论体系具有先进性。苏俄“犯罪构成”的概念是从德文“Tatestand”翻译而来，但犯罪构成的概念与德国构成要件概念走了不同的道路：德国古典犯罪论体系之后，构成要件（Tatestand）作为犯罪成立条件的一个阶层，而苏俄刑法理论中，在犯罪成立的全部条件意义上使用犯罪构成（Tatestand）。这是古典犯罪论体系与犯罪构成理论的对比，但当发展至目的行为论犯罪论体系时，构成要件与犯罪构成在各自犯罪论体系中的地位仍然不同，但具体内容逐渐走向同一。有学者就指出，犯罪论的发展“使构成要件的独特地位荡然无存，反而越来越接近于苏俄的犯罪构成要件的概念”[25]。因此，有必要将犯罪构成在犯罪成立条件中的地位进行归真，即犯罪构成（“四要件”理论）仅仅是违法——有责界分中的“违法”部分，其只着眼于行为人“事情做的好不好”（周光权教授语），而不关注“人值不值得谴责”（周光权教授语）。

5.1 “Tatestand”的内涵转变：从贝林到特拉伊宁

在要素集合与阶层体系的犯罪论体系中，“Tatestand”都是最为重要的要素，其在德国阶层犯罪论体系中被译为构成要件，而在俄国犯罪论体系中被译为犯罪构成。从“Tatestand”的内涵转变中，我们可以窥探出两种犯罪论体系的本源区别。德国刑法理论中构成要件（Tatestand）原本是诉讼法中的概念，费尔巴哈将其引入刑事实体法中。“费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatestand中，而把主观属性（罪过）排除在犯罪构成要件之外，将其看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个（除Tatestand之外）独立的条件。”[26]4费尔巴哈时期已经存在了现今违法与责任分离的雏形。“19世纪中叶，俄国的刑法学家接受并将Tatestand引入到了学术用语中，这个词译成俄语后就是犯罪构成。这样，这一问题 （以及其他问题）就‘迁移’到了俄国的刑法理论中。Tatestand在学说中被广义地解释为一定数量的必要的客观要件与主观要件，不能增加，亦不能减少。”[26]5-6可以看出，俄国犯罪构成的概念并非是在德国古典犯罪论体系的基础之上改造而成，而是在费尔巴哈学说的基础之上改造而成。在十月革命前，俄国就存在全部犯罪成立条件意义上的犯罪构成概念，如俄国学者塔甘采夫主张的“主体——客体（行为对象）——行为”的犯罪构成体系。故自费尔巴哈之后，塔甘采夫与贝林在对构成要件的解释上走了完全不同的道路。十月革命后，前苏联的刑法学主要以批判大陆法系尤其是德国刑法学理论为基调，一方面批判贝林将行为的主观要件排除出Tatestand之外，另一方面批判革命前刑法学者的理论。在这样的背景下产生了对我国影响深远的“四要件”理论。

以德国古典犯罪论体系和前苏联“四要件”理论最具代表性的人物贝林和特拉伊宁为例，贝林的犯罪论体系中，构成要件（Tatestand）仅仅是犯罪成立条件的第一个阶层，而在特拉伊宁的犯罪论体系中，犯罪构成（Tatestand）是犯罪成立的全部条件。笔者认为，二者的区别并非仅是对语词Tatestand理解与翻译的差异，而源于犯罪成立条件性质的差异。第一，“四要件”理论是没有责任的犯罪论体系，其建立在对“事情做的好不好”的考察之上，而没有对“人值不值得谴责”进行评价。“四要件”就等同于“违法——有责”体系中的违法（违反法律的、禁止的、违反规范的）。这样一来，犯罪构成就与构成要件在内容上归于同一。第二，古典犯罪论体系存在“违法——责任”的界分，但并没有真正地做到违法与责任的二分。其“责任”属于心理责任论范畴，在纯粹规范责任论体系下，其属于构成要件的内容。故古典犯罪论体系在犯罪成立条件逻辑框架上做了正确的选择，但仍然是没有责任的犯罪论体系，并由于在责任论上的错误抉择导致了其构成要件中主观要素的缺失。如此而来，“四要件”理论在Tatestand层面上比古典犯罪论体系走的更远，甚至有了目的行为论的思想。遗憾的是，“四要件”理论中没有规范责任。

5.2 规范责任论下犯罪构成地位的中国本土回归

俄罗斯现今仍然在沿用“四要件”理论。“苏联解体以后，俄罗斯的政治经济发生了巨大变化，但是犯罪构成却没有显著改变。”[22]139如前所述，犯罪构成理论（“四要件”理论）不存在规范责任的要素，其仅仅相当于“违法——责任”体系的“违法”（违反法律的、禁止的、违反规范的），故现阶段有必要对犯罪构成的体系性地位进行中国本土性回归，将其定位为犯罪成立条件的一个阶层，而在“四要件”之后另加规范责任阶层，完成要素集合向阶层递进、心理责任向规范责任、因果行为论向规范责任论的进化。一则，我国当今刑法理论已经鲜有来源于俄罗斯的理论供给；
二则，“这种在苏联和俄罗斯成为通说、被我国继受的观点，其实从世界范围看早已遭到全面质疑”[27]。“许多东欧国家现在都避开了这种四要件模式，值得注意的是爱沙尼亚的发展，……在十月革命以后就接受了苏联刑法的四要件模式。现在，爱沙尼亚又回归到德国的三阶层模式。格鲁吉亚也是如此。”[28]

在确定“四要件”在整个犯罪成立条件中的地位之后，就有必要吸收晚近以来“四要件”理论法学研究的营养，并在此基础上完善作为“违法”的四要件。笔者认为，犯罪的客观方面与犯罪的主观方面的对应是将行为的“客观面”与行为的“主观面”合一评价，是“四要件”理论作为“违法”层面考察值得肯定的评价逻辑，故本文主要就“四要件”中犯罪客体和犯罪主体进行讨论。

第一，犯罪客体并非“‘四要件’——规范责任”中“四要件”的内容。早在20世纪，就有学者主张犯罪客体不是“四要件”理论的内容。“犯罪客体(法益)不是构成要件,而是犯罪概念的内容。”[29]“犯罪客体应从犯罪成立条件中去除，这是必然趋势，这也是犯罪客体的去魅过程。”[30]这些反对观点都是将“四要件”作为犯罪成立的全部条件意义上批判的。笔者认为，在将“四要件”定位为“违法”的基础上，犯罪客体仍然不是“四要件”的内容。违法要件是认定行为违法的要素，而侵犯犯罪客体是行为符合违法要件所产生的后果，犯罪客体是被反映、被说明的现象。犯罪的客观方面、犯罪的主观方面、犯罪主体共同反映了被侵犯的犯罪客体。

第二，刑事责任能力应当从犯罪主体中分离，归入规范责任的范畴之内。犯罪主体的实体内容应当是特殊身份。刑事责任能力本是传统“四要件”理论仅存的具有规范责任气息的因素，但“四要件”理论将刑事责任能力理解为犯罪能力和受刑能力，而没有将其作为非难可能性评价的因素，这就脱离了规范责任论的内涵。“刑事责任能力是行为人行为时犯罪能力与承担刑事责任能力的同一，是其辨认行为能力与控制行为能力的统一。”[6]85特拉伊宁是将责任能力与特殊身份二分的，其所称的在犯罪构成中考察的犯罪主体其实是刑法分则所规定的特殊身份。与贝林——李斯特体系不同的是，特拉伊宁主张犯罪构成之前考察刑事责任能力问题。“责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”[31]97“并不是任何一个有责任能力的自然人都可以作为某种或某类犯罪的主体。这种限制的趋向，在法律中表现在以下两个方面：立法者规定有具体范围的主体的犯罪构成和特殊范围的主体的犯罪构成。”[31]159笔者认为将责任能力从犯罪主体中分离是极为必要的，但应将其作为违法判断的后位评价（责任要素说），而不能将其作为与具体犯罪行为无关的人格能力（责任前提说）。

教义学方法是无国界的，但是教义学知识是有国界的①参见：丁胜明.刑法教义学研究的中国主体性[J].法学研究,2015(2):42-55。。体系性的教义学方法值得我国借鉴，但阶层的犯罪论体系的具体内容作为刑法教义学知识要注重其自主性。“对于犯罪论的体系性思考，不必太纠结于三阶层还是二阶层，重要的不是哪一种阶层论，而是体系性思考和阶层性思考。”[32]规范责任转向是当下中国刑法理论必须面对的课题，责任论的发展牵一发动全身，其变动必然引起犯罪论体系的变动。“四要件”作为“违法”，相较于古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系中的构成要件类型化更彻底。“四要件”——规范责任体系并非基于我国司法现状的故步自封，也并非“四要件”理论与阶层理论的相互妥协，而是在坚持“四要件”在行为事实层面正确性的基础之上，借鉴德日违法——责任阶层二分的体系性研究方式，并在责任论上进行心理责任向规范责任转向的阶层犯罪论体系。该体系坚持违法与责任分立，确保客观优先、事实判断和价值判断适度分立。“四要件”——规范责任体系一方面仍然可以沿用之前刑法学者在“四要件”理论中优秀的研究成果，如“四要件”内部各要件的增减、内容的分离等，另一方面也可以和国际刑法学术研究进行无界别对话。

推荐访问:进化 本土 转向