自洗钱行为入刑的理论冲击及司法应对

陈小彪，张 芸

（西南政法大学，重庆 401120）

我国关于洗钱犯罪的刑事立法是国内遏制洗钱犯罪的迫切要求与打击洗钱犯罪的国际趋势等内外因素共同促进的结果。为满足打击洗钱犯罪的需要以及保护我国市场经济的发展，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（本文简称《刑法修正案（十一）》）将自洗钱行为①本文所称自洗钱行为，是指上游犯罪的犯罪人，将上游犯罪的违法所得进行“漂白”，以掩饰、隐瞒其违法收益的行为。纳入洗钱罪中，总体上对破坏金融秩序犯罪的打击呈现“重刑化为主”的立法修改趋势[1]，洗钱罪条款的相关修改不仅完善了金融犯罪制度，同时加强了违法所得全面追缴体系。将修改前后的内容进行对比，发现最主要的修改亮点在于自洗钱行为入刑，立法删除了原先条文第二项、第三项、第四项中的“协助”一词，这也就意味着上游行为人可能单独成立洗钱罪。而根据传统理论，行为人如果仅仅就自己参与上游犯罪后处置财物的行为，属于事后不可罚行为，不应再单独定罪。因此，自洗钱行为入刑意味着人们需要厘清其是否会对现有刑法理论产生冲击、是否违背传统处断一罪的认定以及否定《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）第十三条的立法模式；
自洗钱行为入刑后司法实践应如何应对、自洗钱与上游犯罪的罪数评价、自洗钱犯罪与上游犯罪之间的关系认定以及自洗钱行为的共犯等诸多问题亟须回应。

根据中国人民银行发布的《2020年中国反洗钱报告》显示，我国目前在打击洗钱犯罪上成效显著，《刑法修正案（十一）》不断完善反洗钱法律规范机制，严厉打击洗钱犯罪，以达到经济秩序正常稳定，但自洗钱行为入刑后在一定程度上会冲击我国现有的刑法理论。

（一）事后不可罚行为理论之限缩

所谓事后不可罚行为指的是在状态犯的场合下，为了获取本罪行为的不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合其他犯罪构成要件，但因未超过原行为侵害法益的范围、程度而不可罚的行为[2]。否定自洗钱行为入刑的学者主要基于“事后不可罚”视角进行阐述，根据传统犯罪理论，上游犯罪完成后，掩藏赃物的行为通常属于上游犯罪的后续行为，能够被上游犯罪充分评价，属于事后不可罚行为[3]。一般认为洗钱罪是为了解决上游犯罪非法资产处置而设置的罪名，是上游犯罪的自然延伸，不应当被单独处罚。行为人在实施上游犯罪后，针对上游犯罪衍生出的违法所得而实施后续行为的，不应再被评价为洗钱罪，依上游犯罪来认定。

现实中犯罪方法手段多样，要准确判断某一行为是一罪还是数罪，应从该犯罪的整体构成要件出发，综合考察该行为是否能够被一个罪名所概括。例如，对于故意杀人后的碎尸行为而言，通常不认为该行为会同时触犯故意杀人罪和侮辱尸体罪两个罪名，只会认定为故意杀人罪一罪。同样，行为人犯上游犯罪后的隐瞒非法所得行为，通常也会被认为是一罪，可以通过加大对上游犯罪的处罚来达到罪刑相适应的目的。正如我国台湾地区学者林东茂教授认为将“自洗钱”行为独立定罪就等同于“要求行为人自证己罪”[4]，基于保障人权与程序正义的要求，不得强迫自证其罪，否定上游行为人的自洗钱行为入刑实质上是“不得强迫自证其罪”的运用，是上游犯罪后隐藏赃物行为。

《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑必然对事后不可罚行为理论在司法适用空间上大大受限，如果把自洗钱行为入刑带来的限缩事后不可罚行为的理论进一步扩张的话，可能会逐渐消解事后不可罚行为这一理论概念，继而对罪数理论形成颠覆性的冲击。

（二）处断一罪理论之颠覆

“刑法制度的设计和运行中，我们必须回应人性的多面性。”[5]“趋利避害乃人之本能反应，尤其是在我们畏惧的事物面前，我们会不由自主地排斥、抵抗或者逃避。”[6]行为人实施上游犯罪后掩盖、隐瞒违法所得的行为就是“趋利避害”的表现，因为行为人实施犯罪就是为了获取财物，在获取到财物后自然想要“光明正大”地使用财物，而将“黑钱”转移为“白钱”最好的方式就是洗钱，这就是自然状态下人之本能的一种体现。不能一概将自洗钱行为视为独立的违法犯罪行为，否定自洗钱行为入刑是《刑法》关注人性问题的表现，上游犯罪与自洗钱关系密切，前行为与后行为之间具有吸收的特殊性，上游犯罪可以包含后续的自洗钱行为，二者具有“依附”关系。

同时，处断一罪指的是行为符合数个构成要件，但由于其固有特征，司法实践按一罪处理。其中，吸收犯就是处断一罪的典型代表。行为人实施上游犯罪后掩盖、隐瞒违法所得属“人之常情”，自洗钱相伴而生。以贪污罪与洗钱罪的关系为例，行为人非法占有公共财物，为了避免被发现，贪污后的洗钱行为是社会普遍现象，能够被上游犯罪所吸收。在司法实践中，法院通常将上游犯罪后续的洗钱行为作为上游犯罪的吸收犯按一罪处理，如果造成其他影响，则在上游犯罪的量刑上从重处罚。例如，2014年董某贪污、贿赂一案，董某伙同共犯潘某通过多次转账等方式洗钱，数额巨大，在最后的判决认定中，仅对董某认定为贪污罪、受贿罪，在认定上将董某“自洗钱”行为直接纳入贪污受贿罪的量刑中考量①参见山东省高级人民法院刑事裁定书（2014）鲁刑二终字第67 号。。因此，自洗钱行为入刑在很大程度上冲击了我国现有的处断的一罪理论。

（三）共同犯罪处罚范围之扩张

根据我国目前关于共犯处罚的理论主要基于“违法是连带的，责任是个别的”立法模式确立，即在共犯认定上以正犯的行为符合构成要件为基础，各行为人基于自己的意愿帮助、教唆、参与正犯的犯罪行为过程，在定罪上先成立正犯的共犯，再依据现代刑法的责任主义原则[7]，以共犯行为参与正犯行为作用的大小、强度进行量刑，即责任是个别的。

司法实践中习惯性的共犯评价思维不当压缩了上游犯罪或洗钱罪的适用，更不符合罪刑法定、罪刑均衡的基本原则，这种“共犯优先认定”的观点容易在实务中出现两种异化：一种是双方在上游犯罪的过程中达成洗钱一致，而此时依照“共犯优先认定”的思路，将原本只有洗钱犯意的行为人评价为上游犯罪的共犯。此种处理方式在一定程度上有利于对洗钱犯罪的打击，使得人们不敢帮助他人洗钱，但不良影响在于不当扩大了洗钱行为人的罪责，使原本只需为洗钱行为背负责任的行为人转而背负上游犯罪共犯人的罪名，从罪名上加重了行为人罪责。实践中在认定共犯上需要有“意思联络”，若存在“意思联络”，则根据“意思联络内容”无可厚非需要对其认定为犯罪，但并非只要出现在上游犯罪中的“意思联络”就一律按照上游犯罪的共犯论处。倘若只存在单纯地提供卡或者提供账户的行为，即使知道是违法所得而提供帮助，也不能进而就直接认定为上游犯罪的共犯进行定罪处罚。

当上游行为人的共犯（七种上游犯罪的教唆犯、帮助犯）与洗钱罪的正犯存在竞合的情况下，一律认定为上游犯罪的共犯不利于洗钱罪罪名的适用，容易使洗钱罪空置化，同时还导致上游犯罪共犯处罚范围的扩大。比如，甲为上游行为人，乙帮助、教唆甲实行上游犯罪的同时依照分工负责事后的洗钱行为，此时，在乙构成上游犯罪的共犯与洗钱罪的正犯的情况下，后续的洗钱活动作为共同犯罪的一部分，乙仅有一个行为，将优先被认定为上游犯罪的共犯。基于事先通谋洗钱的意思联络，若甲也参与了后续的洗钱行为，自洗钱行为入刑将导致甲同时构成上游犯罪与洗钱罪，对甲的定罪处罚是否会过重？

另一种是仅有提供银行账户给上游行为人自洗钱的辅助行为，能否在评价上依据客观上帮助了上游行为人本人自洗钱就对其认定为洗钱罪共犯？如甲犯上游犯罪后实施自洗钱，教唆乙提供账户，乙仅知甲的财物来源不明，但是不能确定该财物是因上游犯罪获取的，此时，对甲、乙应如何认定？在此种仅知是违法所得的情况下能否对甲认定为洗钱罪的正犯、乙为洗钱罪的帮助犯？或是对乙认定为掩饰、隐瞒违法所得及其收益罪？又或者如果甲、乙的洗钱行为未能既遂，在司法实践大力打击洗钱犯罪的情况下，对乙的认定是否会出现将乙认定为洗钱罪（未遂），以满足严惩洗钱行为的需要？如果将一些原本没有洗钱犯意而又客观上为正犯提供了帮助的行为简单认定为洗钱罪的共犯，认为其符合人们常说的“主观上与主犯具有相关的意思联络，客观上提供了配合其犯罪的行为”，以达到“严打”洗钱的目的效果。此时，共犯的处罚范围扩张，不合理地扩大了共犯处罚边界，引起正犯、共犯关系失序[8]。

此时，还面临另一个评价问题：提供账户的人是他洗钱的正犯还是自洗钱的共犯？哪一种评价更契合罪刑均衡原则？如果评价为他洗钱的正犯，则需要证明他洗钱的故意（即使删除“明知”要素，依然应该肯定洗钱罪的故意罪过形式，不过，故意的要素可能会有认识上的分歧以及证明对象、证明标准上的认识分歧）；
如果评价为自洗钱的共犯，则需要证明犯意联络。

（四）“定性+定量”立法模式之部分否定

自洗钱行为原本可作为上游犯罪加重刑罚的条件，将自洗钱行为入刑可能会对《刑法》第十三条的立法模式产生一定冲击。对于只有一个量刑幅度的上游犯罪，事后洗钱行为在司法裁量时可作为从重处罚的依据，从而使行为人的行为得到完整充分的评价，给予相应刑罚处罚。如《刑法》第一百九十四条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定，其按照行为人的作用区分量刑幅度，只有一档法定刑，行为人犯组织黑社会性质组织罪后又实施自洗钱的，按照现行法律规定可判处七年以上有期徒刑，具体量刑由法官自由裁量，即只要在量刑中能够充分评价行为人的行为，完全可以在现有法律规定下实现对自洗钱行为的追究，这也是我国为什么长达十几年来司法实践中缺乏将自洗钱行为单独定罪的动因之一。

根据《刑法》“定性+定量”的立法模式，根据行为造成的危害后果严重程度不同设置多个档次的法定刑。如《刑法》第一百九十三条对贷款诈骗罪的规定，其中“数额巨大”“严重情节”通常被理论界称为罪量因素或定量因素[9]，在对行为人自洗钱行为的评价上，就可以依据上游犯罪的“严重情节”“特别严重情节”进行规制，进一步确定行为人的刑事责任大小以及处罚量度，确保对自洗钱行为进行适当、合理地评价。而《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑，在个罪的立法模式上也就否定了《刑法》第十三条“定性+定量”的立法模式，将原本可以用定量体现法益侵害程度的自洗钱行为独立成罪，使得“定性+定量”的立法模式形同虚设。

综上所述，在自洗钱行为独立评价之前，理论界、实务界基本上都是将自洗钱行为作为上游犯罪的加重情节进行处罚，或者直接纳入上游犯罪以事后不可罚进行评价。同时，国际公约也并未强制要求自洗钱行为须独立成罪，根据有关公约规定，仅要求各国在关于洗钱犯罪的立法中尽可能涵盖自洗钱行为，并非强制性规定自洗钱行为必须入罪，而是赋予各国自主权，依据本国需求自主决定自洗钱行为是否入罪。

《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑后，人们不仅在实务上需要正确运用洗钱罪，更要在理论上形成自洽以保障整个刑法体系之妥当。传统理论不再适应社会快速发展，风险刑法作为对风险社会的制度性回应已经开始影响刑事立法[10]。面对社会风险，刑法学的首要任务就是刑法介入社会风险的实践合理性与合理处罚的边界[11]。自洗钱行为入刑在很大程度上体现了刑事立法防患于未然，是我国在打击洗钱犯罪上的“战略性前进步伐”。一方面，上游犯罪是洗钱犯罪的源头，自洗钱的运行也是洗钱犯罪的起点之一，此次修改意味着我国在反洗钱的道路上又迈出成功的一步，是我国贴合国际反洗钱要求的重要举措。另一方面，随着走私、毒品、贪污贿赂犯罪的不断增加，上游行为人在实施完上游犯罪后往往直接或者间接地参与洗钱犯罪，通过洗钱转移财物，若不加以制止该行为，很难达到对违法所得的追缴。

正是基于风险刑法的理念，结合洗钱犯罪风险的不确定性、未来性、难以控制性以及巨大的破坏性，一旦发生洗钱行为，对国家、社会、个人而言产生的是连锁反应，大到波及国家经济安全、金融市场，小到涉及人民幸福安家生活。

（一）自洗钱行为并非不可罚的事后行为

事后不可罚行为具有以下特征：第一，行为以状态犯的既遂为前提条件，该犯罪是状态犯且达到既遂情况，才可能成立事后行为；
第二，行为具有构成要件符合性，事后不可罚行为需要具有单独形式上的构成要件齐备，比如，盗窃后的赃物处理行为，行为人主观上明知是盗窃得来的财物，客观上实施掩饰行为，完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件；
第三，该行为具有不可罚性。其依据主要在于行为未侵犯新的法益或者该行为不具有期待可能性。比如盗窃罪，人们不能期待一个盗窃普通财物（排除毒品、枪支等国家禁止个人持有的）为己所用的人，在盗窃完成后，将盗来的物品上缴司法机关或者不进行日常使用、消费，这都是不具有期待可能性的。

就“自洗钱”行为而言，是否能适用事后不可罚理论，也即探究其是否完全具备事后不可罚理论的条件。不可罚的事后行为要求事后行为是在一般人看来是主行为通常包括的行为[12]，这需要判断上游犯罪的构成要件中是否充分包含了事后洗钱行为。无论是自洗钱还是他洗钱，洗钱所针对的对象都是上游犯罪违法所得，但现阶段并没有实证研究表明，行为人在完成上游犯罪后必定会出现洗钱行为，即上游犯罪与洗钱行为没有直接关联，洗钱行为具有高度的不确定性，并非所有的事后掩饰、隐瞒赃物的行为都能用被不可罚的事后行为所涵盖。

同时，行为不产生新的法益侵害是事后不可罚理论的核心，事后行为不受处罚最主要的原因是该行为未侵犯新法益。如盗窃普通物品后销赃，仅是盗窃罪的延伸，并没有侵害新的法益。自洗钱行为本质上和他洗钱一样，是严重的经济犯罪行为，无论行为主体是上游行为人还是其他人，行为的方式都是通过一系列金融操作，意图将不法财产转变为合法财产，掩盖不法财产的来源和存在，假借金融手段来达到将不法财产“由黑转白”的目的，严重扰乱司法机关的侦查活动，可能侵犯金融秩序、经济秩序，新的法益侵害不能被上游犯罪所包含，因此，自洗钱行为不能适用事后不可罚理论。

（二）自洗钱行为侵害多重法益

恶行不得获利，我国打击洗钱犯罪的主要原因就是不得放纵对上游犯罪所获得的违法所得的使用，任何人不得从他的危害行为中获利，防止对违法所得进行“洗白”，使得这笔财产以正常的方式进入流通领域，导致司法机关无法追回。洗钱罪本质源于传统赃物犯罪，是对上游犯罪违法所得进行“漂白”行为的规制。犯罪的本质在于行为具有法益侵害性，明确洗钱罪的法益侵害能帮助厘清事后不可罚行为的范围和洗钱罪的立法目的，同时解决自洗钱行为为何不适用处断一罪进行认定。学界围绕洗钱罪的法益侵害主要有四种观点：其一，侵犯金融管理秩序说。该学说主要从危害金融安全的角度进行分析，认为从实践上看，由上游犯罪引发的洗钱罪导致破坏金融管理秩序的占34.8%[13]，容易败坏金融机构的声誉。其二，侵犯司法机关的正常活动说。该学说认为“将金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体不具有周延性”[14]，洗钱罪最初是为打击毒品犯罪而产生，随着时代发展，洗钱罪的范围不断扩大，但本质上还是为了打击上游犯罪[15]，因此，主要侵害的还是司法机关的正常活动。其三，多重法益说。该学说认为，洗钱罪的客体不仅侵犯司法机关正常活动，还可能侵害金融管理秩序、公司财产所有权，侵害法益具有多重性。其四，不确定法益说。该学说认为，洗钱罪侵害法益具有不确定性，可能侵害金融管理秩序、社会管理秩序，也可能侵害司法机关正常活动，还可能侵犯被害人财产[16]。

综合上述观点来看，笔者赞同第三种观点，洗钱罪的法益不仅侵犯司法机关正常活动，同时还包括侵犯金融管理秩序，具有侵犯法益复合性的特点，洗钱行为独立于传统的赃物犯罪，与传统赃物犯罪所侵害的法益虽有重叠，但仍有本质上的区别，不应无限被包容评价，而应对超出上游犯罪以外的情形做出相应规制，不能被“一罪”所包含。洗钱犯罪的资金流动和原本的金融领域资金的流动不同，洗钱犯罪的资金流动往往是无效流动，很大一部分的行为人是想要通过这种方式将“黑钱”清洗为“白钱”，主观上尽管没有危害金融秩序的意图，但客观上可能会造成金融风险。比如，“炒房”使得房地产价格激增，这便是洗钱的典型手段，通过购买特定资产的方式进行洗钱，从而抬高房价，腐蚀经济增长。换句话说，这种方式不仅不会促进国民经济增长，还可能导致一些合法合规的企业受到危害。因此，我国必须严厉打击洗钱犯罪，以维护宏观经济稳定。

（三）区分对待洗钱行为的共犯认定

自洗钱行为入刑可能会产生洗钱犯罪与上游犯罪共犯的边界问题。学界普遍认为，两者的界限是洗钱行为人与上游行为人就上游犯罪是否有事后共谋的意思，若有，则认定为上游犯罪的共犯；
若没有，则单独构成洗钱罪[17]。此外，这种共谋的达成也应在上游犯罪事前或者事中，事后的犯意联络则不能被上游犯罪所涵盖，而应认定为是针对上游犯罪违法所得的处理、转移所做的通谋[18]，此时，上游行为人不受洗钱罪的制约，自洗钱行为只能作为上游犯罪而加重处罚或者属于事后不可罚行为。

现立法将自洗钱行为独立评价，也就是说，即便洗钱行为与上游犯罪存在直接的联系，在认定犯罪上也应切断联系，将二者独立评价。无论他人帮助洗钱的意思表示与上游行为人何时达成一致，无论是产生于上游犯罪的事前、事中或者事后，只要能确定其共谋的主观意思联络仅限于洗钱，客观上也实施了帮助洗钱的行为，则根据他人实施行为作用的不同，对他人帮助洗钱的行为应认定为洗钱罪的正犯或者上游行为人洗钱罪的帮助犯。对于上游行为人而言，由于侵害多重法益，后续的洗钱行为与上游犯罪单独评价。

洗钱罪与上游犯罪的共犯问题趋于复杂化[19]。厘清各行为人之间是否属于共犯、在何种程度上属于共犯，不能将所有情形一律以共犯认定，而应根据每个案件具体的情形予以划分，准确区分共犯间犯意联络内容本身：如果各行为人就整个上游犯罪的实施进行意思联络，则以上游犯罪的共犯进行认定；
若各行为人在上游犯罪的过程中就洗钱行为进行意思联络，则对行为人予以洗钱罪的共犯进行认定；
若各行为人就掩饰、隐瞒赃款赃物进行意思联络，则须查清行为人是否“明知”赃款赃物系上游犯罪违法所得，以此来认定构成洗钱罪、洗钱罪的帮助犯抑或掩饰、隐瞒违法所得罪，因为此种单纯的、无其他共犯意思的表达，并非共同犯罪所要求的主观因素。

（四）自洗钱行为入刑更能体现罪刑均衡

从罪刑相适应的角度上看，传统赃物犯罪的社会危害性不如洗钱犯罪严重，传统赃物犯罪的客观行为仅是对所有权或者时空占有地点的转移，是简单的财产犯罪事后行为。而洗钱罪除了扰乱司法机关正常活动以外，还可能扰乱金融秩序与安全，主要体现在以下方面：一是对金融部门在经济发展中的作用产生威胁，洗钱行为导致金融流通秩序混乱，破坏金融部门稳定秩序功能；
二是破坏实体产业的经济增长，导致金融泡沫破碎，使人民群众遭受重大损失；
三是洗钱行为可能影响宏观经济的稳定，从维护金融资本稳定的角度上看，将洗钱罪与传统赃物犯罪做区分，单独成罪[20]，也是“惩罚犯罪，保障人权”的要求。

如周某洗钱案，再审法院明确丁某为掩饰、隐瞒受贿赃款的真实来源而实施转移资金的行为属“事后不可罚行为”，不能评价为洗钱罪，二人不成立共犯①参见湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603 刑再1 号再审刑事判决书。。而一审法院认定从犯主要是为了均衡主体刑罚的问题，将“自洗钱”不作为犯罪来处理，这就可能导致洗钱犯罪与其上游犯罪的量刑不均衡，上游犯罪可能较轻，迫使洗钱案件在量刑时为寻求罪刑均衡而成立相应犯罪的共犯，以此减轻刑罚。

《刑法修正案（十一）》对该项的修改完善了洗钱对象类型的立法表述与行为模式，使我国向世界反洗钱体系靠近迈出了重要一步，但同时，自洗钱行为入刑后的司法适用也是我国亟须解决的问题。

（一）司法应对的整体思路

要将刑事立法精神充分贯彻到司法实践中，须在具体个案中适用好洗钱罪与相关犯罪的关系，发挥刑事立法对洗钱犯罪的震慑作用[21]。《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑以及对洗钱犯罪的条款做了修改后，对待洗钱行为应更加具体，在打击洗钱犯罪的同时准确认定罪责。例如，2021年南京市中级人民法院一审审理被告人纪某犯贪污罪、洗钱罪一案，乃《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入刑后的第一案，纪某利用职权套取单位公款的行为构成贪污罪，同时，法院查明其被告人在贪污的过程中通过互联网形式转移贪污所得，该行为具有明显的“漂白”赃款的性质，构成洗钱罪，法院最终判决认定被告人纪某符合贪污罪和洗钱罪的构成要件，数罪并罚①参见刘浏：《江苏省首例“自洗钱”入罪！“洗白”自己的贪污所得，罪加一条》，潇湘晨报，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=171 4476862303806620&wfr=spider&for=pc.访问时间：2021年 10月 24日。。

司法实践在认定犯罪上应贯彻准确打击、确保法律正确实施的整体思路，查清犯罪事实，具体问题具体分析，在惩罚犯罪的同时保障其合法权益。对待洗钱犯罪上，一方面依据当前刑事政策严厉打击洗钱犯罪；
另一方面要做到准确认定犯罪，在认定洗钱的过程中遵循理论基础和逻辑要点，查明各行为人之间“明知”的内容和程度，多个行为人之间是否存在共犯情形，是何种阶段的共犯等都应准确查明，最大限度地追求真实，从实体上、程序上保障洗钱犯罪的准确打击。

（二）具体罪名适用路径

1.与上游犯罪的罪数关系

自洗钱行为入刑所面临的首要问题就是与上游犯罪的罪数关系问题，在《刑法修正案（十一）》生效后，上游行为人通过洗钱方式掩饰、隐瞒犯罪所得可能构成洗钱罪。因此，上游行为人的后续行为能否构成洗钱罪，是否需要与上游犯罪数罪并罚，需要结合共犯理论进行分析，具体分为以下三种情况。

第一，上游行为人对犯罪所得单纯的占有、控制、使用，仅按上游犯罪处理。根据2021年4月7日最高人民法院发布的《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，可推断出掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不适用于上游犯罪本人。比如，行为人基于简单的日常使用、消费目的，就不应归结于“自洗钱”行为，因为就一般大众朴素观点来看，行为人的犯罪所得如果是基于货币特有的流通性质而使用、消费其赃款，用于购买日用品，没有进入金融流通渠道，属于可预见的自然结果，无处罚必要。如果仅有单纯的掩饰、隐瞒赃款赃物行为，未侵害经济领域、金融秩序，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两者应清晰界明。

第二，上游行为人对犯罪所得进行占有、控制，除构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以外，将上游犯罪与其他犯罪进行分别评价，按数罪并罚处理。即行为人实施了其他犯罪，触犯了其他法益，构成数罪。如在实施完上游犯罪后，为掩饰、隐瞒其罪行而实施的杀人、放火行为，触犯其他犯罪构成要件的，应当与上游犯罪数罪并罚。

第三，上游行为人通过洗钱方式进行掩饰、隐瞒，构成洗钱罪的，对上游犯罪与洗钱罪按实质数罪予以并罚[22]。之所以对上游行为人的洗钱行为单独处罚，是因为其不再是上游犯罪的自然延伸，洗钱行为彻底突破了传统赃物犯罪的适用条件，侵害了新的法益，因而不应再保守地受限于教条制约而不予以处罚[23]。

2.与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界分

通常认为《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条共同构成了我国反洗钱犯罪法律体系，三者属于特别法与一般法的法条竞合关系。洗钱罪的司法解释也规定在明知是犯罪所得及其收益的情况下掩饰、隐瞒的，依照较重规定处罚[24]。司法实践中区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的重点在于上游犯罪是否是《刑法》规定的犯罪，但在涉及单纯物理转移赃款的情况下，则很难正确界分二者。如姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案②参见最高人民法院：《刑事审判参考》（总第104 集），法律出版社，2016年，第1103 号。，法院认为姜某在明知赃款系他人受贿所得的情况下仍予以帮助，其符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在审理过程中，就单纯的物理转移赃款赃物的行为能否构成洗钱罪是有争议的，法院最后认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是基于被告人姜某帮助掩饰的行为仅是单纯的物理转移，按照罪刑法定与立法本意的要求，即便是洗钱罪规定的上游犯罪，但如果只有物理上的隐瞒行为，不涉及资金形式的转换，未通过金融手段将赃款洗白，仍不宜认定为洗钱罪。

2009年最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，在认定洗钱犯罪时应充分考虑被告人的认知能力，与上游行为人的关系、日常接触的亲密程度，犯罪所得的数额、种类，对犯罪收益的转移手段、方式，在认定构成何种犯罪时运用“主客观相一致”原则，尤其是在认定“明知”时，由于没有明确的标准，在实践中往往是控辩双方争议的焦点。如在杨某等人洗钱一案中①参见四川省犍为县人民法院（2014）犍为刑初字第102 号刑事判决书。，公诉机关认为被告人杨某与唐某乃非婚同居关系，杨某在明知唐某的日常活动及其收入状况的情况下，通过银行账户频繁划转巨额资金，应认定为洗钱犯罪。而一审法院认为，根据案件客观情况并不能推导出杨某明确知道该巨额款项是毒资，更不能推导出杨某明知自己掩饰、隐瞒的行为属于“洗白赃款”的洗钱行为，故不能认定杨某构成洗钱罪，只能基于一般公众来看，结合唐某的工作收入，杨某能够认识到该笔款项来源不正当，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。后公诉机关提起抗诉，证明杨某曾参与讨论有关制造毒品的相关问题，有足够的证据证明杨某明知唐某涉嫌毒品犯罪，在证据确凿、证据链完整的情况下，二审法院最终认定杨某构成洗钱罪。由此可见，对洗钱犯罪中的“明知”的认定标准不一，司法机关通常基于“存疑有利于被告人”原则，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

因此，为平衡“惩罚犯罪”与“保障人权”的关系，笔者提出以下思路以期在实践中能更为准确地认定犯罪行为：其一，判定行为侵害的法益不同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被规定在《刑法》分则第六章第二节“妨害司法罪”中，该罪名主要解决的是司法秩序问题，行为主要侵害司法机关正常活动，使司法机关在追查赃款赃物上费尽心思，妨碍侦查、起诉、审判的顺利进行[25]。尽管《刑法修正案（六）》对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪做了一定的扩张②《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》明确指出：“刑法第一百九十一条规定的洗钱犯罪……，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定；
除此之外，按照刑法第三百一十二条的规定……，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”，加大了处罚力度，但该罪仍被设置在“妨害司法罪”中，表明立法者对该罪名的理解没有脱离传统赃物罪的本质[26]。而洗钱罪不同，洗钱罪是从传统赃物犯罪中抽断出来的罪名，虽相似，但更凸显了洗钱犯罪独有的特性，即打击侵害我国金融管理秩序的行为，因为洗钱罪的行为路径主要是以金融或者非金融为中介，将赃款赃物流入经济领域，通过经济本身的流通功能达到“清洗”财物的目的，以便收入囊中，侵犯多种客体[27]。其二，不能以上游犯罪来简单界分二者。从以往司法实践中的判决来看，以是否明知上游犯罪来界分二者的判决不在少数，如赵某等人贷款诈骗、合同诈骗、职务侵占、洗钱掩饰，隐瞒犯罪所得案③参见《人民司法·案例》，2020年第 35 期，第 32-35 页。，下游行为人对犯罪所得的具体来源缺乏明确认识时，法院在认定上一般根据被告人的上游犯罪是否属于洗钱罪所规定的上游犯罪来认定属于洗钱还是掩饰、隐瞒。此种做法实则不利于对洗钱犯罪的打击，因为证明行为人是否明知违法所得来源于上游犯罪的证明难度大，一旦司法机关没有办法证明行为人明知上游犯罪，就无法适用洗钱罪。尤其随着洗钱方式越来越隐蔽，洗钱主体与上游行为人的联系越来越难以查证，形为掩饰、隐瞒，实为洗钱的案件越来越多，单纯以上游犯罪的罪名来区分二者不利于打击犯罪。

反思洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系，其本质在于洗钱行为使赃款在形式上看似合法化，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪无法使赃款合法化。从二者的历史发展及演变过程来看，二者的区分应以实际的法益侵害来判断。同样地，在认定窝藏、转移毒品毒赃时，与洗钱犯罪的区别主要在行为方式和对象上，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是在物理上对毒品、毒赃进行隐藏，不改变其赃款赃物的性质，不会带来金融风险。

3.共犯评价问题

承认上游行为人能够成立洗钱罪后，洗钱罪在实践中就会存在共同犯罪的认定问题。从洗钱犯罪的特点来看，上游行为人通常都会参与洗钱过程，那么是否只要出现上游行为人教唆或者参与洗钱过程，就成为洗钱罪的共犯呢？就实际情况而言，几乎所有协助洗钱的行为主体都来自上游犯罪的教唆，在上游犯罪的帮助下进行洗钱，那么是否所有洗钱犯罪都是上游犯罪行为人和他人共同犯罪的结果呢？在本犯与他犯共同参与洗钱过程时，如何界定二者的定性问题，成为正确定性洗钱罪的关键之一。

洗钱活动一般分为三个阶段：第一，入账阶段，指的是将犯罪所得存入合法的金融机构账户中。该阶段的洗钱行为主要表现为在银行存储现金、购买理财产品等，操作简单，一般属于上游犯罪与洗钱的对接程序。从实践中可以看出，这一阶段主要是上游犯罪行为人自己操作的过程；
第二，分账阶段，指犯罪所得的转移、变化过程。这一过程主要表现为在不同国家或地区的账户之间进行多次银行转账或者汇款，通过不断改变账户金额、改变货币类型或者以购买奢侈品、古玩等形式进行掩人耳目，将非法财产运用复杂手段合法化；
第三，融合阶段，是洗钱犯罪的最后阶段。在这个阶段，犯罪所得被当作一种“合法资金”流入金融系统中，将犯罪所得变成“正当合法”。

一般来说，洗钱行为的入账阶段最为简单，直接涉及犯罪收益及其产生的收益如何进入“清洗”过程，在这一阶段中，上游行为人参与较多，是大多数上游行为人必然会接触到的一个阶段，但是否只要上游行为人参与了入账阶段，就应当认定该上游行为人构成洗钱罪呢？进而是否只要他人协助上游行为人实施洗钱犯罪的第一阶段就构成上游行为人洗钱罪的共犯呢？答案是否定的，笔者认为，上游行为人在这一阶段的洗钱行为表现和传统的赃物犯罪一样，是对违法财产的事后掩赃行为，如果没有后两个阶段的存在，这种行为本身不能构成洗钱犯罪，在这个阶段就没有讨论共同犯罪的必要了，因为本犯没有运用金融手段实施“漂白”行为，属于“事后不可罚行为”。当上游行为人处于第二阶段时，资金转换在金融机构内实施，这一阶段初步侵犯金融管理秩序。此时，若协助人帮助上游行为人进行分账阶段，从帮助犯理论来看，帮助他人实施犯罪的人成立帮助犯，协助者若未参与洗钱行为的第三阶段，则可以认定为上游行为人洗钱罪的帮助犯，以从犯论处。洗钱犯罪的第三阶段属最重要的阶段，即融合阶段，通过看似具有合法外观的资金注入经济体系，社会危害性大，这也是洗钱犯罪受到打击的主要原因。在这一阶段中，如果协助者完整地参与了上游行为人自洗钱的过程，则应认定为上游行为人洗钱罪的共犯，按照其在上游行为人自洗钱犯罪中所起的作用进行处罚。

此外，除上游行为人以外，他人也可能单独成立洗钱犯罪，根据《刑法修正案（十一）》修改内容表明，我国已加大对地下钱庄等平台的打击。地下钱庄在现代俨然已成为专业化犯罪行业，其通常不是帮助上游犯罪实施洗钱，而是自己独立地实施洗钱行为，《刑法》将其规定为洗钱犯罪。综上，在上游行为人与他人的洗钱活动可能构成何罪问题上，应当坚持“主客观相一致”的原则准确定罪量刑，可能会存在以下几种情况。

第一，上游行为人在实施上游犯罪的同时参与洗钱，对上游行为人的行为分别评价，成立上游犯罪与洗钱罪，进行数罪并罚；
他人未参与上游犯罪，仅参与后续的洗钱行为，与上游行为人在最初就共同存在“清洗”赃款的意思表示，应认定为上游行为人洗钱罪的共谋共犯，依照其所参与的洗钱数额进行定罪处罚；
若是他人在上游行为人正在进行“洗钱”犯罪过程中参与洗钱行为，仅有洗钱犯罪的故意，将剩余的洗钱行为进行完毕，根据承继共犯理论来看，此时行为人的加入行为与上游行为人形成承继共犯的关系，他人构成洗钱罪的承继共犯，结合前述对洗钱犯罪阶段的划分，在量刑上区分第二阶段可能构成洗钱罪的帮助犯，第三阶段可能构成洗钱罪的正犯。

第二，上游行为人在实施上游犯罪的同时参与洗钱，但他人与上游行为人之间并无共谋“洗钱”之意，主观上不明知其参与了洗钱犯罪的同时帮助上游行为人仅处理一些物理上的转移财物或者是本质上未进入金融领域的行为。如替上游行为人藏卡、送卡等第一阶段的行为，不能认定为洗钱罪，因为此时行为人的行为，不足以造成金融领域的侵害，没有形成资金流向断点，但由于其明知是违法所得而予以帮助掩饰、隐藏的行为，构成掩饰、隐瞒违法所得罪。此时，对上游行为人应处以洗钱罪与上游犯罪数罪并罚，对他人处以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

第三，应将他人帮助洗钱的共犯与专门从事洗钱行业的行为人加以区分。上游行为人参与上游犯罪后将违法所得交给专业的地下钱庄，此时，若上游行为人自己额外还存在洗钱行为，则仍能成立单独的洗钱罪，进而和上游犯罪数罪并罚，但如果没有，则只能依照上游犯罪论处。由于地下钱庄是独立的，主观上明知是违法所得，通过金融领域为他人“清洗”财物的行为，单独以洗钱罪定罪处罚，若有其他罪行，应当数罪并罚。

第四，上游行为人仅实施上游犯罪，未进行洗钱行为，此时上游行为人仅构成上游犯罪，行为人帮助其洗钱时，则构成洗钱罪。此时，上游行为人与洗钱行为人相互独立成罪，按照各自的处罚规定论处。

《刑法修正案（十一）》是我国顺应国际打击洗钱犯罪的需要，对完善我国洗钱犯罪有着重要意义[28]。在《刑法修正案（十一）》生效后，洗钱犯罪的识别与上游犯罪相对分离，洗钱罪的成立不再完全依赖于上游犯罪的成立，即无须等到确定了上游犯罪，再来处理洗钱犯罪的问题。在运用打击犯罪的过程中，首先，要注意上游行为人与洗钱罪之间的联系，在自洗钱行为入刑的初步进程中，把握立法规范目的，不可一味激进。其次，正确区分洗钱犯罪的各个阶段，无论是自洗钱还是他洗钱，在共犯的认定上准确把握意思联络以及内容，在未侵害金融法益的情况下不应认定为洗钱罪。最后，在司法认定的过程中，注意此罪与彼罪，界分洗钱罪与相关犯罪。司法机关在实践中也应尽快适应罪数理论的变革，契合数罪思维，契合竞合理论的更新，在查清犯罪事实的基础上准确定罪量刑。

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