邸卫佳，张祖增
（1.山西大学法学院，太原 030006；
2.中国政法大学环境法研究所，北京 100088）
作为我国重要的生态屏障与经济走廊，黄河流域自然资源丰富但生态本底十分脆弱，因此加强黄河流域生态环境治理对维护国家生态安全和保障流域经济发展具有重要意义。在当前“生态文明”入宪的背景之下，黄河流域生态环境治理成为我国生态文明建设的重大时代议题。2019年9月，***总书记在河南郑州召开黄河流域生态保护和高质量发展座谈会并发表重要讲话，提出“保护黄河是事关中华民族伟大复兴的千秋大计”[1]，要在黄河流域“共同抓好大保护，协同推进大治理”[1]。2021年10月，中共中央、国务院印发的《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》以系统性治理的政策导向形式对黄河流域生态保护和高质量发展进行了国家顶层设计。相比以原则性规定为价值旨归、只规定行进方向却不设定具体行为规则的国家政治决策，法治作为预设规则之治，以稳定性、明确性、权威性而成为当今时代一种更为理想的社会治理方式，其包括静态的、文本层面的法律规范体系与动态的、以严格执法与公正司法为核心环节的法治实施体系。当前，国内许多环境法学者主要从流域立法视角出发，围绕黄河流域生态环境立法的必要性与可行性[2]、黄河法的框架与功能定位[3]、宏观生态调控机制[4]及具体制度构建[5]等方面进行研究论证，鲜有立足于司法视角对黄河流域生态环境治理过程中暴露出的法治问题进行剖析与阐释。作为良法善治的关键一环，司法具有弥补黄河流域立法空白、倒逼黄河流域生态环境执法的特殊功用，但流域司法运作过程中也存在一些内外梗阻。本文从司法治理黄河流域生态环境的功能出发，对黄河流域生态环境司法治理存在的法治问题进行了精准识别，以期能构建起适配生态文明秩序期待的黄河流域司法保障机制。
实现黄河流域生态保护和高质量发展的国家战略目标，需要筑法治之基、积法治之势。在黄河流域生态环境法制框架尚未形成、黄河流域生态环境执法并未形成稳定制度理性的背景下，司法作为动态的法治实施系统中的关键一环，在守护黄河流域生态环境原貌底色中发挥着独特功用，主要表现为以下三个维度：推进黄河流域生态环境保护顶层设计与加强环境行政监督的政治功能，弥补黄河流域生态环境保护规范缺失的法律功能，以及通过具有强制约束力的判决无形中构筑起公众对黄河流域生态环境保护价值认同的社会功能。
（一）司法的政治功能具有强大助推力
作为良法善治的有机构成之一，司法在法治国家建设过程中不仅具有定分止争、权利救济等传统意义上的工具价值，还逐渐渗透到国家政治系统中，日益彰显其所具有的推进国家顶层设计与监督行政权行使的政治功能[6]。具言之，黄河流域生态环境治理具有明显的政策先行、行政主导的特征，即我国黄河治理远景目标主要以国家政策的形式提出，其司法政治功能之一在于助推黄河流域国家顶层设计目标实现。2019年9月******在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上发表重要讲话时说：“治理黄河，重在保护，要在治理。要坚持山水林田湖草综合治理、系统治理、源头治理，让黄河成为造福人民的幸福河。”[1]黄河生态保护由此上升为国家重大战略。2021年10月，中共中央、国务院印发《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》，这是国家首次以顶层设计的形式对黄河流域生态保护和高质量发展问题予以重大关切和系统谋划。
循此逻辑，司法政治功能的第一层意蕴在于，作为推进国家环境治理体系与治理能力现代化的重要手段，司法将通过对黄河流域内环境污染与生态破坏行为的定罪量刑和对生态环境损害的修复与赔偿，积极回应与能动实践国家推进黄河治理这一政治要求与政治决心。同时，司法政治功能与国家治理黄河生态环境大政方针所蕴含的价值理念具有内在同一性，能够助推黄河流域生态保护和高质量发展这一国家发展大局。
司法政治功能的第二层意蕴在于我国是社会主义国家，社会主义民主政治的本质特征是人民当家作主，这一特征映射到司法领域体现为“司法为民”的价值理念贯穿于中国特色社会主义司法建设全过程[7]。以此为依托，司法政治功能在黄河流域生态环境治理问题上主要以回应人民群众的生态利益诉求为基本出发点。具体而言，新时代我国社会主要矛盾已演变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其中美好生活需要不仅包括人们物质层面的满足，优美宜居的生态环境和优质的生态产品供给也是实现美好生活需要的题中应有之义。反观当前黄河流域的诸多环境问题，包括生态系统脆弱、水体污染情况严重、水资源供需矛盾突出、流域内生物多样性丧失、经济发展滞后和人地关系趋向紧张等，均与人民的美好生活需要背道而驰。与此同时，贫困与生态环境破坏的恶性循环也不断形成，极大地制约了流域经济可持续发展，人民群众的生态利益也无法得到充分保障。对此，司法可发挥其独有的定分止争、权益平衡与权利救济的价值功能，维护好流域内人民群众的基本环境权益，满足人们对美好生活的秩序期待，彰显社会主义国家司法为民理念的时代政治内涵。
最后，司法政治功能以防止行政权力滥用为价值旨归，以对行政权力的监督为表现。在现代环境法律体系框架下，行政机关基于自身所具有的资金、技术、人才及科学认知优势，使环境法治呈现出明显的“行政管理”属性，环境行政监管也成为现代环境治理的基本内容。然而，从实践角度考察，环境行政监管并未形成稳定的制度理性，“运动式”“一刀切”等执法模式已屡见不鲜[8]，黄河流域目前的诸多环境治理顽疾也暴露出地方环境行政机关存在履职积极性不高、治理效能低下等问题。司法作为法治国家建设的驱动因素之一，其和环境行政应形成权力制衡、功能互补的逻辑关系。特别是面对流域内行政机关环境治理迟滞与恣意等行政不作为、乱作为的行为，需要以环境公益诉讼制度为依托，聚焦黄河流域内环境行政机关监管职责的依法履行，发挥流域司法对流域执法的外部约束与撬动作用，弥补环境行政机关对流域内各类环境违法行为行政问责的不足与懈怠。
（二）司法的法律功能具有切实保障力
成熟且完备的法律规范体系是良法善治的基本要求，也是司法发挥能动作用的前提条件，可为司法运作提供适用性依据。然而，囿于立法成本与技术的客观限制因素及立法者认知理性的有限性，法律体系总是不周全的，即便法治再发达的国家，也难免出现司法适用的法律规范缺位的窘态[9]。以此为背景，法治国家建设对司法功能的发挥提出了更高的要求，司法具有的释法补漏功能应势而生。具言之，我国当前在黄河流域生态环境治理的法律供给层面初步形成了以《水法》为主体，《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》等要素单行法，以及《黄河水量调度条例》《黄河河口管理办法》《黄河下游引黄灌溉管理规定》等流域单行法为两翼的法规体系[10]。这一法律体系主要立足于黄河流域众多构成要素之一的“水要素”上，而忽视了流域自身的整体性功能与立法空间，难以对流域生态系统各要素实现系统治理，由此迟滞了黄河流域生态环境治理的法治化进程。除了缺乏涵射全流域治理的综合性的中央立法，涉及黄河流域环境治理的地方性立法也多以只规定行进方向却不设定具体行为规则的政策性文件的形式作出[11]，由此带来的弊病便是这些规范黄河流域开发与保护工作的“软法”不仅不具有流域治理效力保证的法律强制力，而且也不能作为司法审判的适用依据。
在强势的“硬法”规范缺位的背景下，法院可通过发挥司法的法律漏洞填补或造法功能，实现对黄河流域生态环境治理的适切关照。特别是在流域规划、流域生态补偿、流域水资源分配、流域水安全保障、流域生物多样性保护、流域水沙关系协调、流域点源面源污染防治、流域生态保护与修复及产业结构调整等一系列关涉流域环境保护与高质量发展的法律制度体系尚未建构起来的境况下，应该发挥环境司法的能动性，以出台司法解释的方式化解既有环境法律体系中涉及黄河流域治理的法律空白、冲突和割裂问题。如目前已出台的《最高人民法院服务保障黄河流域生态保护和高质量发展工作推进会会议纪要》《最高人民法院关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的意见》等司法规范便可为妥善审理流域内发生的环境资源类案件提供基本裁判遵循。
（三）司法的社会功能具有价值引领力
在传统司法观视野下，司法多以“法律适用机关”的角色出现在国家法权结构中，法官依据制定规则行使判断权，以司法定分止争功能的完全发挥为价值旨归[12]。然而,近年来我国司法机关提出了司法裁判活动法律效果与社会效果应保证互相统一的时代议题，即司法不仅要注重其本身所具有的辨别是非、释法补漏、定分止争等功能的发挥,作为推动社会转型与国家治理体系构建的重要依托，还应深入挖掘司法作用于社会系统所形成的价值导向功能与社会治理效能，充分发挥司法权在固有权能属性基础上延展出来的缓解社会矛盾、促进经济发展及引领社会风气等一系列社会功能。在黄河流域生态保护和高质量发展目标下，黄河流域治理面临水资源供需矛盾突出、产业结构绿色转型动力不足、人们对流域资源环境的经济价值属性认知不足等诸多梗阻。司法作为我国社会控制系统的重要组成部分，在黄河流域当前立法供给不足、行政治理效率低下的背景下，流域内社会纠纷的司法解决成为黄河流域生态环境原貌底色守护、流域绿色发展实现的关键一环。
具言之，在司法社会功能之缓解流域内社会矛盾方面，对于流域中上游一些地区或单位为了自身发展利益需要，罔顾全流域整体利益的期待，私自拦截水资源，利用地理优势违法抢占资源，严重侵犯黄河下游地区人民的生产、生活、生态利益的行为，《水法》第56条规定了“同级协商+上级裁决”的争端纠纷机制，对于行政裁决不服的，司法可为流域用水纠纷提供可依赖的矛盾化解最终机制。在司法社会功能之促进流域经济发展层面，由于流域省区大部分位于我国中西部，过去几十年，流域内产业常常采取粗放型经济增长模式，牺牲环境利益换取短暂的经济收益，严重制约流域经济的可持续发展。面对流域内传统产业比重大、转型升级动力不足这一问题，可通过强化司法为流域高质量发展保驾护航的作用，对企业环境污染行为以司法介入的形式积极予以规制，减少企业生产活动对生态的干扰，客观上促进流域生态修复与产业结构转型升级。在司法社会功能之引领社会风气的角度，司法裁判虽不能直接作出道德评价，但司法引领社会风气的效果往往是在具有道德评价内涵的司法评价中获得实现的[13]。由于司法评价拥有其他评价所不具有的权威性，法院对流域内环境资源类案件审理形成的司法判决及指导性案例会冲击人们对流域资源环境经济价值属性的不合理认知，对人们环境保护的认知与绿色发展价值观的形塑有重要的导向作用。
作为法权结构的组成部分，司法在黄河流域生态环境治理过程中起最后一道防线的守护作用。然而，基于行政区划建构的流域司法体制却无法适配新时代黄河生态环境保护的秩序期待，主要存在四个方面的问题：面向流域治理的司法适用规范缺失、基于行政区划建立的还原主义环境司法模式缺乏生态理性、流域生态环境保护的司法协作机制“疲软”及黄河流域生态环境司法保护的预防性价值缺漏。
（一）黄河流域生态环境司法治理的可适用性规范缺失
党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。作为法治理念转向的关键一环，公正司法的法治意蕴从法释义学角度应理解为公正且严格地将法律规范作为司法裁判的主要依据，映射到黄河流域生态环境治理场域，是保证在司法运作过程中可适用性法律规范供给充分，即构成了司法功能理性发挥的基本逻辑前提。
从立法层级和所覆盖范围角度考虑，我国黄河流域生态环境司法治理主要将中央层面的水事综合立法、聚焦“水要素”的流域专项立法及局限于某一河段治理的地方立法视为可适用性法律规范的圭臬。然而，现有法律规范尚不能为黄河流域生态环境司法治理提供足够可遵循的法律原则和规则，以对流域内环境、资源、政治、经济、文化、人口等要素的综合管理为价值旨归的流域空间综合性立法仍处于缺位的状态。首先，在国家层面，目前能够为黄河流域生态环境治理提供法律依据的主要有《环境保护法》《水法》《防洪法》《水土保持法》和《水污染防治法》等法律。这些法律固然可以对黄河流域生态环境不同治理领域提供法律依据，但鉴于此类法律的普适性，其在面对黄河流域生态环境治理特有的流域问题时常常显得捉襟见肘。例如：《水法》中虽明确规定了流域与区域有机结合的管理模式和流域机构的职权[14]，但并无法为黄河流域生态环境司法治理提供具体可适用的法律规则；
而《防洪法》《水土保持法》和《水污染防治法》等规范也主要立足于组成黄河流域的众多要素之一的“水要素”上，黄河流域自身尚未获得具有真正意蕴的法律空间属性[15]。其次，在流域层面，我国关于黄河流域的综合性法律目前只有位阶较低的、仅针对某一类流域问题的《黄河水量调度条例》《黄河河口管理办法》，尚无能够较好顺应流域水文自然运动规律和流经地区经济社会特征的高位阶法律规范，易导致黄河流域生态环境司法治理处于无法可依的境况。最后，在地方层面，《山东省黄河防汛条例》和《陕西省渭河流域管理条例》等地方性法律文件在治理本地区河段的特殊问题上能够发挥一定效用，但考虑到黄河流域生态的整体性，如此割裂式管理无法适配综合性流域司法治理的建构，例如会产生不同地区法律规定的适用冲突、跨区域管辖缺乏依据、跨域司法协同被搁置等问题。
（二）基于行政区划建立的还原主义流域司法治理模式缺乏生态理性
现代法学深受近代还原主义思潮的影响，基于行政区划建立起的黄河流域分割式司法治理模式就是典型例证。而还原主义支配下的流域司法科层式治理模式本质上与流域所具有的自然地理特征不兼容。还原主义又称“还原论”，其发端于古希腊时期德谟克利特和伊壁鸠鲁提出的“原子论”，主要意涵为复杂的系统、事务、现象可以通过将其化解为各部分之组合的方法加以理解[16]。在各事务联系日益紧密且交涉性不断增强的现代社会，还原主义的极致分解不可避免地具有倾向于分散和关注微小单位的自身局限性，即虽然其研究精细但忽视了整体性或过程的连续性[17]。黄河流域作为一个天然的集水区，其以水为主要构成因子，在连结了流经地理空间内所有环境要素后形成了一个独立、完整的有机巨系统，系统性、复杂关联性及动态性是其内在的自然属性[18]。从“司法便宜”角度考量，将行政区划作为司法管辖的依据无可厚非，但从环境司法应有的生态理性出发，流域内条块分割型司法治理模式很大程度割裂了上述的流域生态系统自然属性，不符合******提出的“山水林田湖草是生命共同体”[19]的环境法治理念。特别是受制于行政藩篱，流域内司法机关只能审理辖区内生态环境案件，对于上游生态破坏行为导致中下游环境损害的跨省级环境污染纠纷及水资源跨行政区调用产生的水资源供需矛盾，碎片化司法组织结构此时就陷入了“治理不能”的桎梏。此外，基于行政区划的流域环境司法治理模式无法涵射整个黄河流域生态问题，在缺少覆盖全流域“统治”的司法模式下，容易产生流域治理的司法真空地带。对于发生的跨省区环境污染案件，地方司法机关要么“争管辖”，要么“推管辖”，使得跨省域环境污染案件救济时效大大延长。质言之，基于行政区划建立的还原主义流域司法治理模式本质上是缺乏生态理性的。
（三）黄河流域生态环境司法协作机制“疲软”
基于行政区划建构起来的分散型流域司法治理机制与黄河流域所具有的相对完整、独立、自成系统的闭合性自然地理特征呈现出不兼容的特质。是故，在生态整体主义视域下，为改变以行政区划确定管辖的割裂式司法治理局面，保证沿黄各省份司法机构在推动黄河流域生态保护和高质量发展中发挥应有的整体性司法治理效能，最高人民法院积极探索黄河流域生态环境司法协作模式，于2020年9月召开了黄河流域环境资源审判工作推进会并推动签署《黄河流域9省区高级人民法院环境资源审判协作框架协议》；
翌年，最高人民法院与推动黄河流域生态保护和高质量发展领导小组办公室签署《关于建立推动黄河流域生态保护和高质量发展司法合作协同机制的合作框架协议》，旨在突出黄河流域生态保护司法协作的制度优势并试图提供流域司法协作的行动方略。
然而，在实践层面，囿于司法协作成本与事权划分等阻碍因素，沿黄各省环境司法改革步调与协作意愿不一，特别是对协作主体、形式、程序的探索尚处于起步阶段，尚未形成成熟且自洽的黄河流域司法协作机制。由于无法充分回应生态整体论下的司法联动治理需求，现阶段面向黄河流域生态环境治理的司法协作机制呈“疲软”状态。
外在保障方面，主要表现为流域司法协作的基础规范支撑不足。透视现有关于规定黄河流域生态保护司法协同机制的所有规范性文件可知，除最高人民法院推动签署的以原则性规定为构成要素、只规定行进方向却不设定具体行为规则的司法性文件，还有数量有限的地方层面各省份联合发布的司法协作性法律文件，例如《关于建立黄河流域生态保护与高质量发展服务保障机制的意见》《关于服务保障黄河流域生态保护和高质量发展加强协作的意见》《关于加强协作推动陕西省黄河流域生态环境保护的意见》《宁夏回族自治区自然资源保护行政执法与刑事司法衔接工作办法（试行）》《“三省五市”环资审判协作框架协议》等。另外，甘肃省内，生态环境厅组织印发了《开展黄河流域甘肃段生态环境保护联合专项行动实施方案》，开展首届黄河流域甘肃段生态环境司法保护协作论坛①详见：《最高人民法院发布的生态兴则文明兴——人民法院司法护航黄河流域生态保护和高质量发展工作纪实》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-300571.html，发布时间2021年5月8日，最后访问时间2022年4月29日。，在对司法协作方面进行了有益探索。虽然黄河流域生态环境司法协作在规则构建层面已具雏形，但是，大多合作协议以原则性、纲领性条款为载体，许多理论、规则尚不成熟，更多停留在政策宣示层面而缺乏长效的实施、评估与监督机制，特别是在我国现行环境法律体系中,尚且缺乏位阶更高、操作性更强的法律规范或者司法解释。因此，建立完备的服务于构建黄河“全流域”环境司法“大协作”体系的外在保障性司法规则仍任重而道远。
内在动力方面，流域司法协作机制“疲软”表现为各主体缺乏协作治理动机：黄河沿岸各省市经济发展和资源利用具有较大差异，各地环境治理目标不尽相同，生态司法治理难以形成共同利益，容易陷入“协作形式化”，这对于黄河流域整体生态保护产生了治理动机上的阻碍。特别是生态环境保护案件的专业化、技术性特征往往导致审理成本高和周期较长，司法机关为追求治理效率而怠于与其他司法部门协作或局限在协作内容的有限性上。因此，在黄河流域各地司法机关缺乏共同利益约束的背景下，如何形成相互理解、共同承诺的高度司法协作自觉，成为了流域内司法机关建立适配的相互衔接、相互监督的协调联动机制所面临的内在梗阻。
质言之，现阶段我国黄河流域生态环境司法协作治理机制乏力，流域内一旦发生跨省级环境污染案件，面对跨区域案件的信息共享、线索移送、调查取证、司法鉴定、异地执行等问题，由于没有明确的牵头司法机构、配合义务及协作方式，从而使得流域司法治理效率变得异常低下[20]，流域司法协作机制的环境治理效能也大打折扣。
（四）黄河流域生态环境司法保护的预防性理念缺失
预防性理念在环境司法中适用具有其正当性。一方面，最高人民法院发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》及《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确规定通过预防措施降低环境风险，为环境司法适用预防性理念提供了规范性基础；
另一方面，在工业文明和生态文明交互叠加的社会底色中，环境风险是风险社会中最具代表性的风险类型，生态环境损害具有“不预易毁”的风险特征[21]，这奠定了预防理念在环境司法中适用的现实根基。以此为基础，结合黄河整个流域自然生态系统敏感脆弱，生态本底较差，一旦流域内出现人为因素导致的自然生态环境的破坏，往往呈现严重的、不可逆的跨区域环境污染损害的自然地理特性[22]，在黄河流域司法中适用预防性原则以排除或降低流域内在建或即将建设的工程项目对濒危野生动植物保护、自然保护区保育造成的生态环境损害风险，具有逻辑上的自洽性。然而，检视黄河流域生态环境保护的司法实践现状，无论是最高人民法院发布的黄河流域生态环境司法保护典型案例②详见：最高人民法院发布的黄河流域生态环境司法保护典型案例，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-333241.html，发布时间2021年11月25日，最后访问时间2022年4月27日。，还是最高检察院牵头开展的“携手清四乱，保护母亲河”专项行动，现行黄河流域生态环境司法治理仍未跳出对流域内生态环境进行事后救济的思维方式，生态环境损害赔偿、生态环境修复及对流域内环境污染行为进行定罪量刑等补救型责任承担方式构成了当前流域司法治理进路的主要样态，而暂未发生环境损坏事实的流域重大环境风险尚未被纳入黄河流域司法治理视域中。质言之，司法手段在黄河流域环境风险规制中的能动性显著缺失，不仅没有突破传统的事后救济型环境司法治理模式，而且无法阻止具有生态环境损害风险的开发建设行为，加大了流域内发生重大环境损害事件的可能性。
（一）增加黄河流域生态环境司法治理可适用性规范
立法理应是实践的先导，然而在黄河流域司法治理体制改革如火如荼地推进时，现有流域治理规则却呈现出模糊化、原则化及分散化等特征。特别是统一流域立法的缺失使得黄河生态环境跨流域司法治理正面临法源匮乏的桎梏。基于此，为实现黄河流域司法治理的“有法可依”，有必要从对策法学视角出发，为跨域环境问题解决的司法路径预设一定的法律空间、配置相关法律条款，并对现行相关立法进行积极的调适。所谓对策法学，是指将法律的制定、修改和完善作为归宿的法学研究范式[23]，其基本特征有三。第一，以解决问题为本意，即专注于实际且具体的问题，并使理论服务于问题的解决。第二，以热点问题为聚焦。作为生态文明建设的有机构成，黄河流域生态环境司法治理体制改革无疑是环境法视阈下的热点问题之一，对策法学可发挥其特有优势来弥补流域司法规范的不足。第三，以提出对策为落脚点。对策法学作为推进立法改良的基石性理论，其绝不仅仅停留在宣言式、道德式概念层面，面对社会治理中法律规范层面存在的问题，检视现行法制并提出修正的对策才是其根本落脚点。
当前，《黄河保护法》的颁布已为黄河流域生态保护跨域司法治理提供了引领性规范，但从以实际问题和具体对策为核心的对策法学视角出发，《黄河保护法》作为“总则性”法律并无法将黄河流域内司法治理所涉及的事项详尽地规定其中。因此，黄河流域司法治理机制的有效运行，仍需从横向法律规范和纵向法律规范两方面对《黄河保护法》之规定进行协调与衔接，即从单行法和下位法两个维度对黄河流域司法治理的相关规定予以修改和完善。首先，在修订《环境保护法》《水法》及《水污染防治法》等环境保护单行法时增设司法诉讼条款，对跨流域水事纠纷、环境污染和生态破坏等案件解决机制所涉及的法律条款进行补充与完善，以发挥司法在环境保护层面的最后一道防线作用。例如《水法》第56条的“不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；
协商不成的，由上一级人民政府裁决”，后面可补充规定“同级政府协商不成或对上级政府裁定不服的，可以提起流域司法诉讼”。通过“循旧”的方式增加黄河流域司法治理的可适用性规范，一方面，可从法源层面弥补流域范围内环境污染司法治理规则长久缺失问题，为流域内发生的环境资源纠纷的化解提供多元且终极的救济机制；
另一方面，也能为未来流域司法机构审理跨行政区域的环境案件提供确切法律根据。其次，黄河流域司法治理规范体系理应涵盖行政法规、部门规章和地方性法规等下位法规范。一是应明确各行政法规的基本规范内容，通过相关法律制度、管理体制和权利义务关系等条文设置，规定适用于该领域内的一般性保护和管理措施，为流域内司法治理提供具体规则。二是应以黄河保护各领域综合性行政法规为纲领，完善黄河保护各领域的部门规章，其具体内容包括管理主体的权利义务、技术标准和操作步骤等。三是流经省份内的地方人大或者常委会应当结合地方黄河治理的现实需求，加快黄河流域生态保护的地方立法进程。
（二）建构超越还原主义的黄河流域生态环境司法治理模式
当前以行政区划为基础设置的流域司法审判机构整体上呈现“横向碎片化”特征，此种司法治理模式无法适配黄河流域实现生态环境一体化保护的秩序期待，这是黄河流域生态环境法院生成的根本动因。与此同时，域外存在的跨区域生态环境保护司法治理机构为我国黄河流域生态环境法院的设立提供了实践经验。例如美国创设了流域环境治理的巡回法庭制度，即从某些法院抽调几个法官组成流域生态环境治理巡回法庭，负责专门解决跨流域、跨行政区域的环境案件[24]；
瑞典的区域环境法庭建立在原水法庭的基础上，其管辖范围也以流域为基础[25]；
美国与澳大利亚还为解决州域范围内跨域产生的土地与环境问题建立了独立的环境法院，即美国国内目前唯一存在的以解决州域内小跨度环境污染的环境法院——佛蒙特环境法院和新南威尔士州的土地与环境法院[26]。另外，我国宪法为黄河流域生态环境法院建构提供了根本法依据。《宪法》第129条规定“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”，从文义解释来看，只要某一案件类型具有独特性、审判机制能够自成一体，任何领域内的司法活动都可以被冠以“专门化”的称谓，如海事司法专门化、金融司法专门化、知识产权司法专门化，相应地我国也已从实然层面建构起对应的专业审理机构①《人民法院组织法》第15条规定：“专门人民法院包括军事法院和海事法院、知识产权法院、金融法院等。”，而本条款中“等”字便为这些专门化司法组织的设置预留了足够的法律接口。黄河流域作为生态环境中的一个“种属概念”，在环境司法专门化有据可循的前提下，流域司法专门化的直接产物——流域生态法院的建构也就顺理成章。
以超越还原主义为理论基础的黄河流域生态法院的建构思路包括法院审理机制的确定、受案范围的廓清及审级的设置等。比如以流域生态功能区划为基准，设立覆盖黄河整个流域司法治理的黄河生态环境法院，统一对流域内发生的生态环境保护、资源开发利用、土地利用和规划、环境许可证、环境影响评价、气候变化、生物多样性保护等环境法涉及的几乎所有类型的环境案件实行集中管辖。在审级上，黄河生态环境法院和高级人民法院同级，受最高人民法院环境资源审判庭领导，负责审理流域内跨省级或在国家主体功能区划中划定的重点生态功能区、禁止开发区内发生的一审环境案件。在黄河生态环境法院产生方式层面，《宪法》第133条规定：“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”因此，黄河法院的院长、副院长、审判员、审判委员会委员等由黄河流经的9个行政区划的人民代表大会常务委员会组成人员集中到黄河生态环境法院所在地共同选举产生。在审理机制上，出于新时期流域司法治理审理机制的革新及培养与强化环境司法专门化的实践需要，黄河流域生态环境法院应施行环境资源民事、行政、刑事案件“三审合一”的归口审理模式，此种审理机制可以协调并确定好各种公益诉讼受理的优位顺序，对业已发生的环境损害提供及时有效的司法救济。
（三）优化黄河流域生态环境司法协作治理机制
******指出：“山水林田湖草是一个生命共同体。”[19]这一生态文明思想映射到黄河流域生态环境司法治理领域，以协同治理理论为基石的环境司法协作机制构成了黄河流域司法治理的主要实践样态,是推进黄河流域生态环境司法治理现代化的优选进路。协同治理理论发轫于物理学中的协同学，指的是不同利益相关方通过调和的方式努力达成共识、形成决定以采取联合行动的动态持续过程[27]。以此为根基，黄河流域生态环境司法中的协作治理主要表现为流域内各地司法部门在明确各自职责和权力边界的前提下，依据协作规则和分工，相互配合、相互制约，共同参与流域治理的全过程[28]。其中，共享动机、共同决策、联合行动是流域环境司法协作的运作原理，具有促进各治理主体由分散走向聚合、破除分割式司法治理体制在环境保护问题上导致的碎片化难题、提高流域司法治理效能、统一流域司法裁判尺度及避免流域环境司法救济不平衡现象发生的基本功用。然而，黄河流域生态环境司法协作治理机制作为环境司法领域的新生事物，其虽已具雏形，但在司法实践中并未形成统一且稳固的制度理性，无法回应黄河流域生态环境整体性、系统性治理的内生需求。为此，有必要对黄河流域司法协作治理机制中存在的协作规则缺漏、协作动力不足等问题予以优化。
一则，作为环境司法专门化向流域司法专门化发展演变的一种形式载体，黄河流域环境司法协作机制需要具有顶层设计属性的法律或者司法解释提供规则指引与运行保障。目前流域司法协作的协作基础均停留在“意见”“框架协议”或“备忘录”等不具有法律约束力与执行力的规范性文件层面，极大削弱了流域司法协作治理的底气。对此，建议最高人民法院以司法解释的形式将流域环境司法协作实践中针对疑难案件处理或法律实施达成的共识性规则进行提炼和诠释，明确案件信息共享、案件移送、联合办案等程序性事项，为沿黄各地形成更优的司法协作运行模式、案件裁量标准、案件管辖主体提供统一的引导性与约束性规则。同时，建议提升《黄河流域9省区高级人民法院环境资源审判协作框架协议》的法律位阶以增强其刚性约束力，为黄河流域司法协作良性运行提供更权威、更全面的指引。最后，通过修改相关诉讼法或者制定司法协作的专门立法，对传统的司法协作内容进行扩充，使其不再局限于委托送达、代为调查取证和协作执行三个范围[29]，为黄河流域展开司法协作机制预留足够空间。
二则，增强司法机关协作治理的内在动力。对此，可建立司法机关协作治理问责考核机制，即在流域生态文明建设目标考核机制中明确规定司法部门的协作职责，将相关协作事务纳入考核指标体系。具体来讲，以建立黄河流域内具有统一标准的司法治理问责制度为前提，将流域生态环境整体司法协作治理目标作为考核依据，分别考查评估各地司法部门分解落实情况和协作行动力，以此对各部门实施奖惩[30]。由于个案司法协作治理效果牵涉沿黄司法机关利益，协作治理问责考核机制的推行无疑能进一步激发各省司法机关生态环境协作治理的潜力和积极性，强化流域生态环境司法治理共同体理念。是故，在共享动机的驱动下，司法部门协作参与黄河生态环境治理将形成良性循环，联合行动的能力与意愿也将大大增强，最终使黄河流域生态环境司法治理形成协调且有序的聚合效应。
（四）确立以预防性理念为价值依归的黄河流域环境公益诉讼制度
风险社会视阈下，作为工业化副产品的环境风险无疑是现代社会最为典型的风险类型之一。对此，党的十九大报告明确提出将化解与防范重大风险作为新时代重点规制任务。从功能主义视角出发，预防性环境公益诉讼作为对环境风险的制度回应，具有培养与强化的必要性。立法作为实践先导，我国《环境保护法》第5条对预防性原则首次作了立法确认；
2015年1月颁布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条也对预防性公益诉讼进行了规定与释义。然而，在最高人民法院公布的所有公益诉讼典型案例中，仅有“云南绿孔雀案”和“四川五小叶槭案”属于预防性环境公益诉讼[20]，以生态损害赔偿为表征的事后司法型救济仍是当前生态环境司法治理的主流手段。因黄河流域生态环境的脆弱敏感性和生态环境损害发生的不可逆等属性，风险社会下流域生态环境司法治理应遵循预防流域重大环境风险发生的理路，将黄河生态保护的预防性司法救济模式奉为圭臬，积极推行预防性环境公益诉讼制度。所谓预防性司法救济是指为了预防生态环境损害的发生，依据生态环境保护法律，由司法机关对环境损害行为或存在环境损害之虞的行为进行阻却所形成的司法保障模式[31]。在此背景下，笔者认为，黄河流域跨域司法治理的预防性环境公益诉讼制度应建构治理对象、治理手段和治理依据“三位一体”的保障机制。在黄河流域生态环境预防性司法的救济依据层面，人民法院审理环境民事公益诉讼案件，应贯彻《环境保护法》规定的“保护优先、预防为主原则”；
在治理对象上，黄河法院应当就流域范围内被保护对象的独有价值、损害结果发生的可能性、损害后果的严重性及不可逆性等方面，综合判断被告的行为是否具有《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的“损害社会公共利益重大风险”；
在预防性司法救济手段层面，法院可采用排除妨害、消除危险、停止侵害、禁止令等责任形式，以周延的制度设计防止黄河流域发生毁灭性、不可逆转的损害后果。