检察主导：论检察机关在企业合规第三方监管中的角色定位

郭志远,王梦

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

近年来，在各地检察机关的积极探索与推动下，我国企业合规不起诉试点工作范围不断扩大，企业合规从企业内部的治理措施逐渐转变为影响刑事司法实践的外部因素(1)黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，《中国法律评论》2021年第3期，第178页。。其中合规监督考察是保障企业合规落地的重要之举，亦是保障企业合规体系建设与刑事司法融贯的衔接点。检察机关在探索企业合规制度改革的同时也在探索企业合规监管机制建设。2020年12月，最高人民检察院在全国六个基层检察院启动了首轮企业合规试点工作，最高人民检察院检察长张军在企业合规试点工作座谈会上指出，“企业的合规承诺想要落实落地，就必须建设好、适用好第三方监管机制”(2)邱春艳、李钰之：《最高检召开企业合规试点工作座谈会，张军强调：创新检察履职，助力构建中国特色的企业合规制度》， 《检察日报》2020年12月28日。。为指导各地规范有序推进企业合规工作，2021年6月3日，最高人民检察院联合司法部等多家单位发布《关于建立涉案企业合规第三方监管评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)从国家层面建立第三方监管评估机制(以下简称“第三方机制”)，要求检察院在办理涉企业犯罪案件时，对符合企业合规试点改革条件的，交由第三方监管评估组织(以下简称“第三方组织”)对涉案企业的合规承诺进行评估、监督和考察，并以考察结果作为检察院办理案件的重要参考。

第三方机制是深化企业合规改革中的重要推动力。当前各地企业合规改革试点工作中，第三方监管主要呈现出三种模式：一是检察机关联合行政机关监管模式；
二是独立监控人或合规监督员模式；
三是第三方组织成员+企业合规监督管理委员会模式(3)谈倩、李轲：《我国企业合规第三方监管实证探析——以检察机关企业合规改革试点工作为切入点》，《中国检察官》2021年第11期，第19 -21页。。但不管是何种模式，就第三方监管的实际运行来看，检察机关在第三方机制的启动、运行以及监管结果的认定过程中均发挥着主导作用。同时《指导意见》也明确提出要探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监管机制(4)王冬、高景宣：《最高检联合多部门发布指导意见建立涉案企业合规第三方监督评估机制》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202106/t20210603_520288.shtml。，从规范层面确立了第三方监管中检察机关的主导地位。但面对第三方监管这一新生事物，如何准确界定检察机关的主导功能至关重要。因此，有必要从根本上探寻检察机关主导第三方监管的逻辑证成和实践维度，并根据我国企业合规的实践情况，采取有效措施规范检察主导作用的发挥，有效督促涉案企业进行合规承诺并积极整改落实，夯实企业合规管理制度。

(一)社会治理驱动下检察监督职能的延伸

社会从“管理”到“治理”的转变表明社会发展进程中国家公权力与社会关系的良性互动，实现社会治理逐步由“国家单向管控型”向 “国家与社会合作型”转变。这一转变实质上是由社会治理任务调整所引发的国家权力结构演变的结果。其中，检察权作为国家权力中最具可塑性的一项权力，刑事检察与国家治理现代化之间的聚拢、融合必然会带来检察职能的调整与转变。近年来，为了推动国家治理现代化的深入发展和民营经济发展特殊保护政策的落地，作为法律监督机关的检察机关应在促进企业治理方面强化法律监督职能，以主导方式参与到引导、监督企业合规制度的建设中，通过第三方监管深入企业内部治理，成为预防企业犯罪的“监管人”。

首先，检察机关作为法律监督机关，承担着维护社会公共利益的天然职责，是服务保障企业发展的重要司法力量(5)董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，《政法论坛》2022年第1期，第121页。。从以往的实践经验来看，检察机关主要以司法办案为中心，通过强化诉权行使来救济受损的公共利益，但诉讼化治理方式的救济范围有限，对于社会公共利益保护容易因逐案审查而碎片化，难以在全局上对行政权的运行产生影响。在救济方式上更侧重于事后惩治，对事前预防的力度不足，最终在实现效果上具有局限性。为弥补传统治理方式的固有缺陷，检察机关应在治理手段上作出能动性选择，进一步拓展非诉化治理方式，通过建立对可能损害社会公共利益和危害非公经济犯罪的多方位、全过程的监督体系，确保以最高效益实现对社会公共利益和非公有制经济的保护(6)程曙明等：《检察机关参与社会治理的定位及路径思考》，《人民检察》2017年第17期，第29页。。企业合规是检察机关参与社会治理的新方式，具有保护社会公共利益的外在价值。企业违规所引发的水波效应可以使其损害由特定的个人利益集合转化为公共利益。企业合规可以帮助企业增强事前合规风险预防、事中合规管理监督、事后刑事惩罚减免的几率。其中，合规监督考察是企业合规中最重要的一环。检察机关通过第三方机制对企业合规建设情况进行全面监督，以此来深入企业内部治理，促进企业优化治理结构，可以最大程度避免企业因违法经营引发的水波效应。这充分体现检察机关在保护社会公共利益上的责任担当。

其次，检察机关角色的转变必然推动其法律监督职能的延伸。第三方组织在企业合规中承担着刑事合规执行监督责任(7)杜方正、刘艳红：《国有企业刑事合规制度的法理重塑》，《南京社会科学》2021年第3期，第102页。。刑事合规执行监督职责是检察机关以监督者的角色参与到企业治理内部的责任承担，是检察机关必须履行的刑事程序主导责任(8)奚玮：《论企业合规刑事化试点中的检察监督》，《政法论丛》2022年第1期，第121页。。有论者提出，随着国家治理目标升华，检察主导的变迁产生法律职能延展的必要，应拓展非刑罚执行检察职能以及植入协商型执行监督元素，将企业合规纳入检察监督的重要内容(9)刘华：《国家治理现代化背景下刑事检察职能的拓展路径》，《国家检察官学院学报》2021年第2期，第78页。。第三方监管实质上具有非刑罚执行与协商执行监督的双重属性。一方面，相较于传统的刑事执行检察监督，第三方监管是对企业履行不起诉协议内容的监督，实质上是将监督活动移至检察机关作出不起诉决定前，是一种对非刑罚执行活动的事前监督，属于广义的刑事执行活动。作为一种非预先惩罚方式，第三方监管侧重于法益修复与犯罪预防，具有与传统刑罚执行监督相同的价值目的。另一方面，第三方监管是多元主体参与下的协商监督执行模式，是检察机关选择的柔性监督方式。检察机关与涉案企业达成合规承诺协议书，在遵循企业自愿性的基础上启动第三方机制，对企业管理漏洞进行调查，帮助企业建立合规体系，通过技术型、规则型的第三方组织延伸到对企业内部权力运行的监督中。可以说，第三方监管是新时代帮助检察机关落实监督职责的重要路径。

(二) 刑事合作模式下检察主导功能的强化

现代社会经济管理的复杂性以及针对经济活动刑事法网的严密性导致企业的犯罪风险陡增(10)孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期，第3页。。犯罪日趋复杂化与司法资源有限性之间的矛盾突出，传统强调国家刑罚权的“事后追惩”犯罪治理模式与有效遏制严重犯罪增长态势需求相悖，逐步推动刑事犯罪治理模式由事后惩治型转变为事前预防型，传统国家刑罚权与被告人、被告人与被害人的关系由完全对立逐步走向对立与合作并存的局面，具有司法协商性质的犯罪治理模式应运而生。在犯罪治理模式转型过程中，检察主导权不但没有被削弱，反而得以强化。

首先，检察机关作为我国法治建设的守护者，承载着犯罪治理的重要职责。推动刑事犯罪治理模式转型的过程中，检察机关要充分发挥其主导作用。新时代检察主导作用更加强调构建契合社会发展要求的犯罪治理模式，从服务社会发展的大局体现人民群众的司法诉求，从推进国家治理现代化的层面调控侦诉资源(11)刘华：《国家治理现代化背景下刑事检察职能的拓展路径》，第76页。。企业合规正是犯罪治理模式转型的时代产物，使得犯罪治理由侧重事后追惩转向注重事前监督，刑事机制由强调国家刑罚的“刚性”转向注重多方交互合作的“协商性”，与新时代注重协商合作的现代化治理之间高度契合。第三方机制是为企业提供系统整改和制度优化的独立督导体，直接决定企业合规价值目标的实现。在企业合规中引入第三方机制，帮助企业开展合规整改以获取不起诉的处罚结果，是实现将有限的司法资源从侦诉适当调配至诉前督促企业治理的重要方式，是对刑事司法治理体系创新中检察主导责任的有效回应。

其次，在合作性司法模式中，检察机关扮演着案件繁简分流决定者、审前主导者角色，从而演变为 “法官之前的裁判者”(12)赵恒：《论检察机关的刑事诉讼主导地位》，《政治与法律》2020年第1期，第29页。。一方面，检察机关程序分流功能强化。检察机关在刑事诉讼中处于承上启下的重要环节，通过对案件进行科学分流，可以发挥公诉审前过滤作用。在企业合规不起诉案件中，根据企业合规整改情况，将不同的案件导入不同的程序。其中，第三方监管是判断企业合规整改情况的重要载体，一定程度上影响甚至决定检察机关对案件的科学分流。检察机关主导第三方监管，对第三方机制的启动、运行以及监管结果进行把关，是公诉前过滤的必然要求。另一方面，检察机关审前主导功能强化。在合作式诉讼中，审判重心逐渐前移至审查起诉阶段，检察机关将其关注视角转移至法庭之外，更侧重于对审前起诉程序的把控。检察机关在诉前逐渐成为承担终局性裁判职能的类法官形象，这是检察机关刑事裁量权扩张的结果，这种裁量权既可能涉及出罪，也可能涉及入罪后的量刑。这要求检察机关应强化对刑事裁量依据的审查与判断，企业合规中第三方组织是帮助检察机关对刑事裁量依据进行判断的专业力量，二者的关系类似于法官与“鉴定人”，不会改变检察机关在诉前刑事裁量活动中的主导地位。

(三)企业合规第三方机制运行的需要

首先，从第三方机制的设立目的来看，涉罪企业的合规整改和执行情况是检察机关作出不起诉决定的重要依据，但由于检察机关在人员与专业上的局限性，实践中难以独立完成对合规有效性的监管、评估和审查，需要引入专业力量，帮助和监督企业落实合规承诺。在这一背景下，第三方机制应运而生，第三方监管可以有效督促企业履行合规承诺，避免合规计划流于形式。第三方监管本质上是检察机关委托第三方组织或人员对实体内容进行审查和评估。实际上，检察机关是委托方，第三方组织或人员是受托方。检察机关必须履行委托方的主导责任(13)李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以 A 公司串通投标案为例》，《政法论坛》2022年第1期，第142页。。

其次，从第三方机制中相关主体的职能来看，第三方组织不仅是企业合规的监督者，更是合规整改的参与者。根据《指导意见》，第三方组织所承担的主要职责包括调查、监督参与及制度整改。从内部对企业合规体系的完善与建设进行指导与帮助，从外部对企业合规整改及执行情况进行监督与考察。双重角色的功能设置可能会影响第三方组织的独立性(14)马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第140页。。为了避免因独立性不足对程序性公正产生干扰，需要严格限定第三方组织的监管职责，强化对第三方组织及成员的监督与制约。检察机关作为监管活动的全程参与者，可以全面掌握监管活动的相关信息，同时检察机关作为法律监督机关拥有充足的监督制约手段。可以说，检察机关具备对第三方监管活动进行全程监督的条件与能力。此外，检察机关对企业合规案件具有实质性影响，决定案件的诉讼走向和处理方式，检察机关决定的作出建立在对企业合规有效性评估的基础上，这需要检察机关在从合规计划的启动到最终合规计划有效性的监管评估的整个过程中发挥主导作用，最终对有效性作出终局判决。

(一)检察机关对第三方机制启动的主导

检察机关在第三方机制启动中的主导作用主要体现在三个方面：第一，第三方机制的启动是检察主导下双方协商的结果。检察机关在审查起诉时，根据涉罪企业认罪认罚情况、企业合规建设的意愿等因素，与符合条件的企业签订监管承诺协议并启动第三方机制。其中，双方协商一致是该机制启动的前提。一方面需要涉案企业自愿认罪认罚、承诺启动合规监管程序，另一方面需要检察机关提出企业合规整改的条件，并对合规计划执行情况进行整体审查。第二，检察机关对涉案企业是否符合第三方机制的适用条件具有审查权。《指导意见》第10条第1款规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件时，应当注意审查是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件，并及时征询涉案企业、个人的意见。根据实践经验，企业检察机关可以通过提前介入侦查活动、引导侦查工作，甄别评估企业是否符合适用第三方机制的条件。第三，检察机关对最终程序启动具有决定权。根据《指导意见》，第三方机制的启动方式包括：依申请+依职权。虽然依申请的方式赋予涉案企业及相关人员保障自身权益的自主权，依职权的方式建立在充分尊重企业自主选择权的基础上，但是无论何种启动方式，是否启动的最终决定权仍在检察机关手中。

(二)检察机关对第三方监管程序运行的主导

在企业合规建设过程中，检察机关全程参与并监督第三方机制的运行。这一阶段，检察机关的主导作用侧重于其监督职能的行使。首先，对第三方人员的选任进行把关与监督。根据《指导意见》，第三方组织虽由第三方监管委员会根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录中随机抽取人员组成，但实质上检察机关对第三方组织成员的最终确定具有决定作用。第三方组织人员名单需要经检察机关审查备案，且如检察机关发现组成人员存在明显不适当情形的，可以向第三方监管委员会提出意见，第三方监管委员会应及时进行调整。其次，检察机关对第三方组织及其组成人员的监管与评估行为具有监督作用。涉案企业或人员认为第三方组织或其组成人员存在不当或涉嫌违法犯罪的，可向检察机关提出申诉与控告，检察机关对此进行相应的审查与处理，以确保第三方组织的独立性。最后，检察机关对第三方组织合规考察活动进行监督。一方面，检察机关在企业合规体系的建设与完善上仍具有主导作用。在考核期内，第三方组织需要向检察机关履行报告义务，要将对涉案企业合规计划执行情况抄送负责办案的检察院，检察院应当进行审查并对第三方组织的监管与评估工作提出意见或建议。例如，在张家港市L公司、张某甲等人污染环境案中，第三方组织每月向检察机关书面汇报合规计划实施情况(15)《最高检发布企业合规改革试点典型案例》，最高人民检察院网，https:www.spp.gov．cn /spp /xwfbh /wsfbh /202106 /t20210603 _ 520232.Shtml。。另一方面，检察机关具有对涉案企业违规情况进行处分的权力。第三方组织对其所发现的企业未被发现的违规行为或考验期内新发生的违法事件，要及时向检察机关汇报，检察机关应进行调查核实，必要时可以向涉案企业提出检察建议。

(三)检察机关对第三方监管结果认定的主导

根据《指导意见》第13条规定，合规监管考验期届满后，第三方组织应当对涉案企业合规完成情况进行全面审查与考核，并制作书面报告报送第三方监管委员会和负责办理案件的检察院，检察机关审查后作出最终决定。这表明：一方面，检察机关对企业合规有效性具有审查权。尽管合规考察报告书是第三方组织出具的对涉案企业的最终评价材料，对案件最终走向具有决定性意义。但监管和评估结果的认定，仍建立在检察机关对合规考察报告书等相关材料进行实质审查的基础上，这是检察机关行使其决定权前的必要审查工作。正如，检察机关在行使公诉职能前，需要对相关证据进行审查和判断。另一方面，检察机关对涉案企业承担何种处罚方式具有决定权。检察机关根据企业合规监管协议履行情况，必要时可启动听证会，通过邀请人民监督员等各界代表召开公开听证会，听取各方面意见后，依法对涉罪企业作出变更强制措施、决定是否起诉、提出检察建议、提出检察意见、案件移交其他部门的决定，这是检察机关行使采取刑事强制措施权、定罪请求权以及量刑建议权的表现。正是刑事指控的主动性与法庭审判的中立性，决定了检察机关在定罪与量刑中的主动权与主导作用(16)曹东：《论检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用》，《中国刑事法杂志》2019年第3期，第139页。。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(17)[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上)》，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。如果不能准确界定检察机关的主导权限以及第三方组织的职能范围，可能会引发检察机关与第三方组织双重权力失序的风险。

(一)检察主导权限不清引发第三方机制滥用的风险

推进第三方机制适用的每个举动几乎都会涉及检察机关，而且几乎无一例外会导致检察机关权力的扩张。实践证明，权力扩张必然会伴随着滥用的风险。尤其是企业合规不起诉制度推行之初，检察机关为了追求更广泛的合规任务，可能会滥用第三方机制。例如，早期美国司法部启动监管人的频率不断攀升，自2003年《汤普森备忘录》发布到2006年《麦克纳尔蒂备忘录》发布期间，在37 个 DPA (25) 和 NPA (12) 中22 个启动了独立监管人，尤其在医疗行业，六项合规不起诉协议中有五项需要启动独立监管人(18)Kathieen M. Boozang，S. Handler-Hutchinson， “‘Monitoring’ Corporate Corruption: DOJ’s Use of Deferred Prosecution Agreements in Health Care,” American Journal of Law & Medicine 35(2009:1):96.。司法部随意使用独立监管人，使得独立监管人机制逐渐成为万金油，这种现象受到美国公众的诟病，司法部将该原因归咎于适用独立监管人的监管场景和需求不统一。

反观我国，现阶段我国的合规不起诉制度仍处于探索阶段，《指导意见》虽规定了启动第三方机制的条件和方式，但是相关规定较为宽泛，导致检察机关在具体适用过程中享有较大的裁量权。第一，《指导意见》仅规定了第三方机制启动的适当性条件，但并未设置必要性条件。从域外的实践经验来看，基于第三方监管的成本及双重功效的限制，并非所有的合规企业都有必要适用第三方机制。比如，公司已停止在犯罪行为发生区域的运营，此时适用监管人机制显然已偏离问题解决和降低复发风险的目的(19)The Morford Memor Andum: DOJ Issues Guidelines Regarding Corporate Monitors in Criminal Cases (March 7, 2008) . https: / /www.justice. gov /archives/jm/criminal-resource-manual-163-selection-and-use-monitors.。第二，《指导意见》赋予了检察机关第三方机制启动权，但并未对其进行相应的权力规制。检察机关作为法律监督机关，其法律监管权是外向的，即检察机关自身并非法律监督的对象(20)闫召华：《检察主导：认罪认罚从宽程序模式的构建》，《现代法学》2020年第4期，第49页。。这一属性定位本身就具有潜在的权力扩张风险，加之权力规制的阙如，无疑会加剧权力滥用的危机。第三，第三方机制适用条件中的“认罪认罚”标准模糊。第三方机制的启动建立在企业认罪认罚的基础上，但认罪认罚从宽制度的适用并未区分自然人与法人，其中“认罪”的要素单一、形式简化，实践中办案机关对“认罪”的最低要求是被追诉人承认指控的主要事实，无需认识到是犯罪行为。但由于企业涉嫌犯罪的影响范围较广，如果不要求其承认犯罪性质，可能会影响案件侦破，这一宽泛的标准显然不适合于企业。同时，“认罚”内容界限不清，对于何为“自愿接受处罚”的理解不一，实践中办案机关往往根据个案情况，要求企业接受各种刑罚(21)赵恒：《涉罪企业认罪认罚从宽制度研究》，《法学》2020年第4期，第128 -129页。。

尽管第三方机制在促进企业合规建设方面发挥着重要作用，但由于其固有的经济属性，以“扩张”的方式适用可能会对企业合规制度的长远发展产生不利影响，因为企业合规改革的推行不仅取决于现有法律是否完备、制度是否健全，也不仅取决于社会各界的共同努力，还取决于国家与社会是否具备足以支撑这一改革的资源。尤其在当前我国合规第三方监管的费用主要由国家负担的情况下，企业合规更像是国家对企业治理的一项公共项目，受到政府财政预算的约束，若不当扩大第三方机制的适用范围，第三方监管费用所形成的经济负担可能成为企业合规改革的瓶颈。即便未来，我们参照美国模式，将第三方监管的费用转为由企业来承担，但由于合规监管的硬性和软性成本越来越高，势必会给一些企业带来沉重负担(22)马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，第132页。。

(二)检察机关专业性不足导致检察主导功能弱化

面对企业合规这一新生业务，由于专业性不足，如何有效主导监督考察工作成为检察机关面临的一大考验。首先，第三方组织成员由于是由具备专业知识的律师、会计师等担任，在合规监管方面具有检察官不可比拟的专业判断和业务能力。第三方的专业评估在检察机关以及社会公众看来往往比企业的自我审核报告更具专业性、客观性与权威性。一旦二者存在冲突或者检察机关在处理时发生争议，检察机关往往倾向于选择相信第三方。例如，美国司法部在处理因合规计划而产生的争议时，往往听从独立监管人的判断(23)Deferred Prosecution Agreement at 16, United States v. Aibel Group, Ltd., No. 07-CR-005 (S.D. Tex. Feb. 6, 2007), http:// www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/aibelgrp/02-06-07aibelgrpagree.pdf.。这虽然使得暂缓起诉中的措辞更加有力，但却无形中强化了独立监管人的地位，弱化了检察机关的独立判断。其次，尽管检察机关是企业合规以及监督评估的主导者，但是检察机关并不直接参与监督、考核过程，需要通过第三方监管考察报告来评估企业合规整改情况，这要求检察机关要对合规考察报告进行实质性审查判断，除了审查判断企业考察报告内容的全面性，还要对合规考察过程的规范性、合规考察方式的可行性以及合规考察结果的合理性进行综合审查。这一过程类似于对鉴定意见的审查判断，对办案人员的专业能力与业务能力提出了更高要求。最后，检察机关对合规整改有效性进行实质审查，需要具备涉案企业有效合规整改标准，即检察机关的验收标准作为衡量标准。《指导意见》虽规定第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，对涉案企业履行情况进行检查和评估，但并没有确定涉案企业合规有效性标准。由于缺乏客观的评价标准，实践中检察机关对企业合规有效性的判断标准不一，甚至可能出现随意评价的结果，这容易导致企业或社会公众对检察机关的决定产生质疑，无形中会减损司法的权威性，弱化检察主导地位。

(三)检察主导与第三方组织独立关系的失衡

第三方机制运行过程中如何平衡好检察主导与第三方组织的关系至关重要。如果第三方组织的权限过大，可能会弱化检察机关的主导作用，这一担忧在美国已成为现实，我们也面临同样的风险。首先，尽管检察机关会注意强调对于第三方监管人的赋权范围仅限于能够完成合规监管职责，但由于规范层面对第三方监管人的职权范围规定略为空泛，给了第三方监管人更多解释的空间，此时第三方监管人往往倾向于通过宽泛地诠释有限的文字语言来扩大自己的权限。如，在美国企业合规监管中，虽然《莫福德备忘录》规定了独立监管人的主要职责为评估和监测公司的合规性与专业性。但事实上，至少在医疗保健部门，独立监管人的职责是无限的(24)Kathleen M. Boozang, S. Handler-Hutchinson,“‘Monitoring’ Corporate Corruption: DOJ’s Use of Deferred Prosecution Agreements in Health Care，”:93.。其次，实践中第三方监管人具体的履职范围来自检察机关与涉案企业所达成的监管协议，第三方组织成员的权限可能会被放大。如在Aible石油公司监管案中，监管协议规定：公司应与独立监管人充分合作，双方之间就工作计划的争议无法达成一致时，均由独立监管人自行决定。这一广泛赋权，规避了司法部以往的监督角色，使得Aible公司缺乏中立、公正的补救措施，在为期三年的监督工作仅进行一年多后，Aible公司就终止监管和解协议，并认罪(25)Plea Agreement, United States v. Aibel Group Ltd., No. 07-CR-005 (S.D. Tex. Nov. 21, 2008), available at http:// www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/aibel-group.html.。

反之，检察机关主导权限过大，可能会影响第三方组织的独立性。从第三方监管体系权责分配来看，检察机关既是第三方监管程序启动的决定机关，也是企业合规承诺执行的监督考察机关。多项权力集于一身，本就有权力扩张之嫌，在缺乏有效制约情况下，更容易出现权力扩张之势。而且企业合规以认罪认罚为前提，认罪认罚程序中检察机关是罪案处理的实质影响者乃至决定者(26)朱孝清:《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用》，《检察日报》2019年5月13日。。检察机关在控辩审三方中的绝对主导地位所引发检察权不当扩展的风险似乎已成为不争的事实，尤其是检察官量刑建议主导司法裁判已成为常态(27)熊秋红:《域外检察机关作用差异与自由裁量权相关》，《检察日报》2019年4月22日。。在第三方监管中，检察机关在认罪认罚从宽中权力扩张的风险可能会蔓延于此，这可能导致检察机关权力过大，第三方组织的权限被极大压缩，第三方组织的独立性与中立性也会随之被削弱。缺乏独立与中立属性的第三方机制无疑成为一个企业合规“符号化”的标志，徒有监管机制的外面表征。同时，由于刑事诉讼中控辩双方固有的对抗属性，检察机关权力过大会强化第三方监管人与企业之间的对抗关系与事先惩罚关系。其中，对抗性关系会降低企业的合规性(28)Veronica Root,“The Monitor-‘Client’ Relationship,” Virginia Law Review 100 (2014:3):554.。而刑罚虽然作为刑法的目标之一，但是它有悖于企业合规目的的实现(29)Caelah E．Nelson,“Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes With Unrestrained Power: A Call For Increased Oversight And Ethical Reform,” Georgetown Journal of Legal Ethics 27 (2014:3):735．。

(四)检察机关法律监督缺位衍生无效监管的风险

有效的合规监管是确保企业合规整改成功的关键，这取决于第三方组织监管职责的有效履行。就域外的实践情况来看，第三方组织并非绝对可靠，可因第三方监管人自身问题，比如腐败行为、履职不能或者以监管为名干扰企业正常经营活动等，导致监管无效。究其根源在于权力制约不足为第三方监管人违规监管提供了权力寻租的空间。比如，美国企业管理者同样担心的是，某些情况下尤其是在非反垄断的背景下，检察官和法官对企业监管人的监督不足而引发无效监管的风险(30)D. Daniel Sokol,“Policing the Firm,” Notre Dame Law Review 82 (2013:2):758 -848.。

就我国的实践情况来看，检察机关对第三方组织的监督制约不足。第一，对第三方机制运行的直接监督不足。检察机关对第三方组织的监督更多体现在对人员选任的监督上。在程序运行过程中，检察机关往往侧重于对企业合规履行情况进行监督，但缺乏对第三方监管人行为的直接监督，仅通过涉案企业或其人员对第三方组织不当行为进行申诉和控告的方式间接监督。而且对于具体如何监督第三方组织的合规考察、评估行为或者对合规考察评估如何审查，检察机关暂无明确的指导方向。第二，检察机关对有效监管的判断标准不一。从有效监管的标准来看，有论者提出，有效监管的标准应从过程和结果两个维度进行判断。在监管过程中，监管人要具有独立性、中立性与公正性。在监管结果上，书面监管报告与定期汇报书具有科学性与合理性(31)马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，第142页。。但是目前检察机关既未明确第三方组织有效履职的标准，也未明确规定合规监督报告有效性的判定标准。这可能会导致检察机关在结果认定时因缺乏判定标准而弱化对无效监管的监督。第三，缺乏对无效监管的惩戒机制。有效的惩戒机制具有一定的威慑作用，在一定程度上可以倒逼第三方组织有效履行监管职责，但是《指导意见》中仅规定了第三方监管人违规的行为后果，而对无效监管对检察机关处理决定的影响以及后续的救济程序均未提及。

(一)明确第三方监管中检察主导的应然内涵

1.主导并非包揽

主导是作用，不是权力，不能因此削弱第三组织的独立性，检察机关不能过度参与和干涉企业正常经营、整改活动，更不能忽视企业及其人员的合法权益。第一，要保证第三方组织的独立性。第三方组织的独立性是确保企业合规监管考核结果客观、公正、有效的前提。第三方组织虽受检察机关委托或指派，但其应具有绝对的独立地位。这要求检察机关应规范监管人的筛选程序，确保所确定的人选与案件不存在利益关系。在第三方监管程序运行过程中，第三方组织对督促与评估工作应享有充分的自主权，检察机关不应过度干涉和过问。第二，要充分尊重企业及其人员的权利。第三方机制的适用以涉案企业自愿性为前提，即企业享有自主选择权。由于第三方监管是企业与检察机关双方协商的产物，在双方谈判的过程中，检察机关具有讨价还价的优势，可以选择追究刑事责任或启动第三方机制(32)Lynnley Browning,“Justice Department Is Reviewing Corporate Prosecution Guidelines,” New York Times, September 13, 2006, 3.。检察机关要加强对企业认罪认罚情况、建设合规体系的意愿等因素的全面审查，充分尊重企业的自主选择权。同时要明确检察权利告知义务，要对企业及其相关人员的权利以及第三方机制适用的具体情况进行书面告知，以此强化检察机关对涉案企业及其人员的“诉讼关照”。

2.主导应强化权力制约

“检察主导”并非强调权力的主次，而是强调权力与责任的匹配。尤其是在检察裁量权扩张的情形下，检察机关也要注意相应责任的承担(33)路旸：《“检察主导”的内涵辨析、权力构成与实践趋势》，《中国政法大学学报》2021年第3期，第258页。。第一，应强化其内部制约。检察机关内部要建立责任清单制度，严格划分参与合规的检察官职责，明确责任界限，确保合规检察官在权力范围内认真履职。一方面，检察机关不能因追求合规目标，而忽略企业自主选择权，任意启动第三方机制。另一方面，检察机关不能为及时了案，在缺乏全面审查和理性判断的基础上对案件作出最终定性。第二，强化检察机关的外部监督。目前，随着合规不起诉制度的推进，检察官权力缺乏制衡已经成为当前实施合规不起诉制度国家所共同面临的新课题(34)刘少军：《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》，《法学杂志》2021年第1期，第52页。。对此，有学者呼吁加强法院对第三方监管程序的控制，试图以此限制检察官的自由裁量权(35)Cristie Ford， David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?,” The Journal of Corporation Law 34 (2009：3)：703.。即法官作为中立者介入，通过对合规协议具结活动、第三方监管活动的合法性与正当性进行审查，防止检察官权力滥用，确保第三方监管的有效性。强调通过审判权来制约检察裁量权的方式不仅契合功能主义的检察权与审判权分立原则的要求，而且也符合现代控权理念与发展要求，从目前来看，英国、加拿大、新加坡等诸多引入暂缓起诉制度的国家建立了司法审查制度。可以说，建立司法审查制度是大势所趋。正如有论者所言，随着合规不起诉制度适用的急剧增加，法院介入该过程只是时间问题(36)Caelah E．Nelson,“Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes With Unrestrained Power: A Call For Increased Oversight And Ethical Reform,”:741.。

(二)明确检察机关启动第三方机制的标准

1.严格限制第三方机制的启动条件

首先，检察机关对第三方机制启动条件的设置不仅要考虑企业适用第三方机制的适当性，更要衡量企业适用第三方机制的必要性。对此，可以借鉴美国潜在效益评估原则。潜在效益评估原则最初设立目的是解决司法部门随意使用独立监管人机制的问题，要求检察官注意评估使用独立监管人可能对公司和公众带来的潜在好处、监管成本及其对公司运营的影响，以此来寻找“没有烂到核”的苹果。例如，2021年某国际航空公司安全事故一案，该飞机制造企业以同意支付25亿美金的代价与司法部达成暂缓起诉协议，并启动独立监管人机制。司法部在综合衡量效益和成本后，认为没有引入独立监管人的必要(37)United States of America v. The BOEING Company Deferred Prosecution Agreement.https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1351336.。效益评估公式所涵盖的考量因素随着实践需求不断增加，结合美国《本茨考斯基备忘录》的最新规定，适用独立监管人机制应从预期货币成本以及作用范围是否适当两个方面进行考量，具体包括：涉案企业违规的性质、波及范围、企业合规情况、企业未来风险点以及潜在的货币成本与收益，避免因不当启动独立监管人机制给企业或社会造成更严重的负担(38)Benczkowski Memo: Selection of Monitors in Criminal Division Matters (Oct.24, 2018) . https://www.lexology.com/library/detail.。

其次，明确“认罪与认罚”的标准。此处的认罪认罚并不能完全等同于认罪认罚从宽制度中的“认罪认罚”。一方面，相较于认罪认罚从宽制度的“从宽”，合规不起诉中的“不起诉”显然给了企业更多的刑罚优惠。另一方面，企业后续整改的目的不仅在于弥补企业管理漏洞，更在于要形成企业合规文化，这对企业管理层意识形态的要求更高，需要具备更强的风险防范意识。因此，此处的“认罚”标准应当更高，不仅要求企业悉知其犯罪事实，更要悉知犯罪行为的性质以及法律后果，这样才能有针对性地进行合规整改。在“认罚”方面，此处的“认罚”不仅包括企业悔罪的态度，还包括承认企业内部管理漏洞并承诺进行整改的态度。仅笼统要求作出“愿意接受处罚”的意思表示，无法体现企业主动履行整改的要求、完善企业内部管理的悔罪态度。而且，企业合规的目的在于防止因企业犯罪所引发的附带性后果，即减少更多的法益受损，在合规整改时也应更注重法益修复，防止出现企业为逃脱诉讼而虚假认罪认罚及对法益修复不到位的情形。对此，应将企业退赔退账、修复受损关系纳入“认罚”标准中。

2.规范第三方机制的启动程序

第一，设置启动第三方机制的证明标准。为确保检察机关遵守客观规定，检察机关必须有充分的证据显示企业具有启动第三方机制的必要性和可行性。只有经过充分的审查才能得出实然结果，在一定程度上可以倒逼检察机关加强对第三方机制启动条件的审查。第二，增加检察机关程序启动说明义务。检察机关应向企业、责任人送达权利告知书、合规不起诉具结书等法律文书，结合案情完成释法说理义务，通过权利告知书的方式告知涉罪企业有知情权以及对第三方组织的监督权，一旦发现第三方组织有违法或不当行为的，可以向检察机关控告、举报，以保障涉罪企业的知情权与监督权。第三，强化对第三方机制启动的监督。应建立第三方机制启动异议制度，对于检察机关不当启动第三方机制或者不及时履行告知义务的，涉罪企业可以向上级检察机关申请复议或申诉。

(三)强化检察机关在企业合规有效性评估中的主导作用

如何对合规计划执行情况进行有效评估是推进企业合规改革的重要课题，也是确保检察机关主导作用有效发挥的关键因素。首先，检察机关应主导制定有效企业合规评估标准，这是强化检察机关在企业合规有效性评估中发挥主导作用的前提。综合对域外有效企业合规制度的考察可以发现，预防体系、识别体系以及应对体系是有效合规的必备要素。有论者认为，应将该要素作为评估合规整改有效性的主要标准，强调合规计划设计的有效性、执行的有效性和结果的有效性(39)王焰明、张飞飞：《企业刑事合规计划的制定要把握四个特性》，《检察日报》2021年7月13日。。但也有论者提出，受企业合规风险需求不同以及合规考察期限所限，这三体系组成的“流程化”合规标准难以针对性解决企业现有危机问题，而且检察机关也没有充足的时间来建立。对此，应建立专项合规计划，且在合规考察期内所建立的主要是危机应对体系(40)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期，第26 -27页。。合规考察期限问题显然是需要考量的重要因素，但任何有效的企业合规体系都应该具有合规的基本要素，这是企业合规最低限度的要求。如果只侧重于建立危机应对体系，以紧急处理的方式去解决企业犯罪问题，显然是治标不治本。因为企业合规不仅是为了解决当下企业犯罪问题，更是为了帮助企业优化其内部治理结构，即便合规考察结束后，企业仍应具备风险防范与危机应对的能力。如果仅以如此快捷的方式进行合规体系建设，合规考察期结束后，企业进行合规的动力会骤降，甚至会将已经建立的合规体系闲置，那前期的投入也仅仅是功利化或迎合式的利益交换，难以真正发挥企业合规的实效。对此，企业合规有效评估标准应融入合规有效性的一般要素与具体标准，兼具犯罪预防与危机应对双重功能，具有系统完备与风险导向的双重特点。具体而言：一是基础要素。有效的合规整改标准应具备预防、识别和应对体系的3标准12要素(41)李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第122页。，这是企业合规体系建设的最低限度要求。二是具体标准。企业合规的设计和运行具有风险导向性，企业合规有效性的标准应围绕涉罪领域，针对涉罪企业的特殊风险而专门定制，这就决定了不同犯罪领域涉案专项各要素的建设方式和繁简程度具有差异性。

其次，任何纸面的规定都需要实践行动去落实，检察机关应加强对合规承诺履行情况的实质化审查，防止“虚假履行”“纸面合规”。检察机关要对第三方组织所形成的监督评估书面报告进行全面审查，同时结合实地走访、听取企业合规建设情况的自我汇报等方式，根据有效合规评估标准从实体层面与程序层面逐一进行审查判断。同时，为了弥补检察机关的专业性不足，检察机关在合规评估时应充分运用合规听证制度，在听取各方意见的基础上作出最终判断。目前试点实践中，检察机关也进行了合规听证的有益探索，如江苏省张家港市检察院在处理多起涉嫌虚开增值税发票的案件中，积极尝试召开听证会，深入听取各方意见，帮助检察机关更为客观地认定事实、适用法律，依法公正对案件作出处理。未来，检察机关应进一步总结企业合规不起诉听证的具体规则，完善各听证主体的权利义务。此外，在作出决定后，检察机关可以根据具体案件情况进行定期跟踪回访，推动企业合规体系的持久运行，形成合规文化。

(四)加强检察机关对第三方组织的监督

作为无效监管的防范者与规制者，检察机关有必要加强对第三方组织的监督，避免第三方组织及成员因不当履职引发无效监管问题。第一，强化对第三方组织及成员的直接监督。就如何保障第三方监管人的独立性而言，美国司法部文件和我国《指导意见》虽然规定了第三方监管人遴选的标准、政策和程序，比如：要求第三方监管人与企业不存在利益关联，且承诺在监管评估结束后的一定期限内避免与该公司有任何商务合作等。这看似从源头上对影响第三方组织独立性的因素进行了阻断，但并不能保证第三方组织在监管活动中的独立性。当前我国第三方监管的费用并非由企业支付，一定程度上可以减少第三方组织被企业实际操控的概率，但是第三方监管人在公司内部工作，与政府接触较少，与企业关键参与者进行积极互动的愿望会增强，难免会作出有失公正的行为(42)Cristie Ford，David Hess,“Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance?,”:743.。对此，检察机关应建立日常监督小组，对第三方组织的履职情况进行日常监督，同时定期组织巡回检察小组开展现场抽查和跟踪调查，强化对第三方组织及成员的直接监督。第二，明确第三方组织的履职要求。就监管报告的有效性而言，第三方组织的监管报告具有法律意义上“鉴定意见”的证明效力，这要求监管报告应具有可靠性、充分性和合规性。其中“可靠性”要求监管报告的内容具有真实性，这要求监管人如实汇报监管情况。“充分性”要求监管报告的内容应符合有效合规考察标准的要求。“合规性”要求监管报告是在监管人规范履职的情况下作出的，这要求第三方组织及成员应当严格遵循《指导意见》的履职义务和业务禁止的要求，在履职过程中要遵纪守法、勤勉尽职、客观中立等。第三，强化对第三方监管人的监督与考核。检察机关应组织第三方监管委员会设置考核制度、资格免除制度，对第三方组织成员进行年度考核，将考核结果作为第三方监管人续职与资格认定的重要依据。第四，建立有效的惩戒机制。在监管过程中检察机关发现第三方监管人在履职过程中有故意隐瞒重要事实、提供虚假信息、收受贿赂等不当行为，应对第三方监管人进行追责，并将其列入第三方组织专业人员的黑名单。同时，规定因无效监管而获取的监管报告不得作为企业合规不起诉的参考依据。

第三方机制是企业合规改革背景下的时代产物，是社会治理驱动下检察机关角色的转变与刑事合作模式中检察主导强化的应然结果，具有深刻的时代价值和实践意义。该制度的实施不仅给企业合规改革注入了新元素，也对检察机关更新司法理念提出了新要求。作为社会治理的参与者与公共利益的维护者，检察机关理应肩负起责任与使命，在这场始于企业内部治理作用于国家治理现代化的改革中，以强有力的检察主导权破冰引领改革突围。面对第三方机制这一新生事物，如何发挥其主导作用，实现第三方机制的有效运行，是检察机关面临的新课题。只有准确把握第三方机制服务于企业合规制度、服务于国家治理体系和治理能力现代化的目标，厘清检察主导在第三方监管中的应然内涵，从平衡检察主导与第三方组织的关系入手，确保检察主导权的规范行使，才能扎实推进企业合规改革纵深发展。

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