湖南省农业农村厅法规处 聂建刚
【案例】A村的原砖窑厂因经营不善导致所在土地长期闲置，加之该土地失去了耕种基础，无法复耕，造成土地资源严重浪费。后A村村委会为了合理利用该土地，增加村集体收入，接管破产的砖窑厂，并出租给B工业电炉有限公司使用。双方签订了《建设用地使用合同》和《建设用地使用变更补充协议》，后来由于发生合同纠纷，B工业电炉有限公司于2017年提起上诉，认为农村集体建设用地依法可以流转，双方签订的合同有效，其主张的理由为以下几点：①2015年国家在部分地区开展了农村集体经营性建设用地入市的试点；
②《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第六十三条中“农民集体所有的土地”指的是“农用地”；
③合同的签订经过A村村委会同意，取得土地使用权程序合法；
④双方签订的有偿合同明确规定了转让时间且未改变集体土地性质。那么，2017年，非试点地区的集体经营性建设用地是否允许入市呢？
【评析】《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；
但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”首先，《中华人民共和国土地管理法》在2019年修正前，国家虽在政策上鼓励农村集体建设用地入市流转，但在全国大部分地区集体经营性建设用地的流转有严格限定的范围。其次，第六十三条中的“农民集体所有的土地”不仅指“农用地”，也包括“农村集体建设用地”。再次，虽然B工业电炉有限公司使用的集体建设用地为废弃的砖窑用地，性质为土地使用权租赁，但并不涉及破产、兼并等情形。最后，B工业电炉有限公司仅依据2017年的国家土地制度改革趋势、方向性政策进行主张，但当时集体经营性建设用地的流转在全国并未完全被认可，而且使用该诉争土地也未办理任何审批手续，所以人民法院审理此案时，一审和二审均认定双方签订的《建设用地使用合同》和《建设用地使用变更补充协议》无效，非试点地区集体经营性建设用地入市没有得到认可。
【拓展】在《中华人民共和国土地管理法》2019年修正前农村集体建设用地流转的相关规定和流转现状如下。农村集体建设用地流转的相关规定：2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第二条第（十）项、2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第六条等国家政策及精神均允许农村集体建设用地依法流转。广东省、河北省等地方政府出台的规范性文件明确规定了集体建设用地使用权流转管理办法。改革试点地区允许农村集体建设用地流转的相关规定：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》中关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度方面作出规定，在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量的农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。
2019年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
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