仲裁裁决执行许可程序的理论基础与现实进路

苟 应 鹏

(南京大学 法学院, 江苏 南京 210093)

一般认为,仲裁裁决和法院判决具有包括既判力、执行力在内的同等效力,仲裁裁决就是执行名义。但新近观点认为,仲裁裁决并不具有执行力,只有被法院确认执行的仲裁裁决,才能作为执行名义。原因在于,执行名义只能是公文书,“要使仲裁裁决产生执行力,必须由法院作前置性审查,转化为公文书才有可能”,仲裁裁决要“获得执行力必须有一个被人民法院确认的环节”,法院对仲裁裁决的审查确认是行使审判权的过程,仲裁裁决不予执行将本应在执行开始前进行的审查延后到执行过程中,背离了审执分离原则,冲击了强制执行形式化原则,故应删除不予执行制度,对仲裁裁决设置独立的审查程序,变“执行中监督”为“执行前监督”,仲裁裁决非经法院实质性审查判断赋予其执行力,不得执行[1-2]。

除了理论上的变动以外,立法者也有意调整我国仲裁裁决执行路径。根据司法部在2021年7月30日公布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《仲裁法修订意见稿》)第82条的规定,仲裁裁决只有经过执行法院审查确认其不违背社会公共利益的,方可执行。如果这一做法最终确定下来,我国仲裁裁决的执行路径就会从“债权人申请执行→法院受理→发出执行通知→采取执行行为,债务人可以请求不予执行”转变为:“债权人申请执行→法院立案→法院审查仲裁裁决是否违背社会公共利益→法院确认执行→发出执行通知→采取执行行为,债务人不得请求不予执行”。这意味着法院需要在执行立案审查中确认执行仲裁裁决是否会违背社会公共利益,暂可称为“仲裁裁决执行许可程序”。

虽然《仲裁法修订意见稿》回应理论需求,删除了仲裁裁决不予执行制度,但仲裁裁决执行许可的程序设置并不是对理论主张的简单肯认,因为理论上的制度图景是“先申请确认、后申请执行”,第82条却是“先申请执行、后审查确认”。对此,我们至少需要回答如下问题:首先,仲裁裁决执行许可程序的理论基础与制度目的是什么?其次,如果法院审查仲裁裁决是否违背社会公共利益的目的是赋予仲裁裁决执行力,其应通过何种路径实现?最后,在对仲裁裁决执行许可程序的法律路径作出选择判断之后,我们如何根据“先申请执行、后审查确认”构建具有本土特色的仲裁裁决执行许可程序的规范体系?本文将对前述问题展开讨论,相信既可以推动完善我国仲裁立法,亦可为未来实践运作提供可供操作的规则方案。

从逻辑上讲,仲裁裁决执行许可程序要么是在仲裁裁决具有执行力上衍生出的附带程序,目的是公示仲裁裁决执行力的存在及范围,从而产生类似执行文的制度效果;要么是在仲裁裁决不具有执行力下的独立审查程序,目的是赋予仲裁裁决执行力。只有解决了仲裁裁决本身是否具有执行力这个关键问题,才能够牵住仲裁裁决执行许可程序的“牛鼻子”。

1. 仲裁裁决需经法院审查确认方为执行名义

我国通常将执行力解释为包含着给付内容的生效法律文书所具有的法律效力。但由于强制执行形式化原则的约束,执行力只与执行名义的存在联系在一起。不是生效法律文书有执行力,而是执行名义有执行力。执行名义异于确定实体权利义务关系的生效法律文书,生效法律文书只是执行名义形成的基础,孤立的生效法律文书并不是执行名义,只是由于离开生效法律文书,执行名义就失去了具体内容,因而生效法律文书几乎成为了执行名义的代名词[3]125。生效法律文书所确定的实体权利要通过强制执行予以实现,首先就必须将其转化为执行名义。而生效法律文书要成为执行名义,就必须符合一定的条件或具备一定的要素,这些条件或要素就是执行名义的形式要件与实质要件。如果生效法律文书不满足执行名义的成立条件,就需要进行填补,以契合强制执行形式化原则。具有给付内容的仲裁裁决大多具备执行名义的形式要件与实质要件,但在执行名义须为公文书的要求上,我国仲裁裁决无疑有所欠缺,不过这种欠缺恰恰是我国仲裁机构实践转向所需要的。

在我国,公文书指的是国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织在其职责范围内制作的文书。过去,由于仲裁法对仲裁机构的性质定位及治理结构规定不明确,导致仲裁“行政化”色彩严重,这一阶段基本可以将仲裁裁决“视为公文书”。随着我国仲裁制度的完善和发展,特别是在2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度 提高仲裁公信力的若干意见》(以下简称《若干意见》)的背景下,我国仲裁制度已经开始向民间性改革发展。《仲裁法修订意见稿》依照《若干意见》的规定,明确仲裁机构是公益性非营利法人,经登记取得法人资格。这意味着我国仲裁机构正褪去“行政化”外衣,逐步转变为独立的民间第三方组织,实现外部治理法治化,社会服务机构将是我国仲裁机构的最终去向[4]。在这种情况下,仲裁机构并不属于国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织,其作出的裁决不具有任何官方色彩,仲裁裁决不属于公文书,无法直接产生执行力,“毕竟执行力是以国家强制作为后盾的,没有公权力加持,不能作为执行名义”[2]。仲裁裁决要成为执行名义,必须经过法院审查确认转化为公文书,完成公法层面的证明。对此,只需要执行法院审查确认当事人提交的仲裁裁决书、仲裁协议,判断仲裁裁决是否具有合法有效性即可。

可能的疑问是,执行名义为什么一定要是公文书,私文书难道就不行吗?的确,以何种文书作为执行名义仅仅是立法者的政策考量,既然由法律规定执行名义的种类,当然就可能以私文书作为执行名义。比如意大利民事诉讼法就规定票据、支票或其他有价证券具有执行名义之效力。而多数立法例以公文书作为执行名义主要是从执行力与执行程序的关系上进行考量的。执行名义的执行力是保障执行机关对请求权强制执行的实体正当性效力,正是这种保障实体正当性的效力使执行机关不经调查、判断请求权的存否即可实施执行。但实体权的存在,除了以某种手段来确实加以证明之外,别无他途,所以执行机关把确实证明的手段限于具有一定高度信赖性的公文书是合理的[5]。这也是强制执行形式化原则在执行债权识别判断上的制度体现。在执行债权的审查判断上,执行法院只能对债权人提交的书证进行形式审查,而要使执行债权的存在可以通过某种书证直接获得高度盖然性证明,就只能委诸于能够直接推定事实真实存在的公文书与公证证书。

2. 私法自治下的仲裁裁决需要法院审查控制

一方面,国家站在协助仲裁制度发展的立场上,帮助仲裁当事人实现权利,而国家协助当事人实现仲裁裁决所确定的实体权利,以仲裁裁决合法有效且没有违反国家法律的强制或禁止规定为前提。为保障对仲裁裁决执行的正当性,需要享有执行权的法院代表国家对私法自治下的仲裁裁决进行审查,判断仲裁裁决的合法有效性,确认仲裁裁决所确定的法律事实,对仲裁裁决赋予执行力,充实执行名义的要件。执行法院的职能是在满足执行条件下实现执行名义所确定的权利义务,而对权利义务的确定以及执行名义合法性的审查属于审判权的范畴,这是审执分离的基本要义[1]。另一方面,强制执行的权力专属于国家,私人不得享有,执行名义产生法律效力的根本基础是公权力层面的国家强制力。仲裁裁决仅为私法上仲裁协议的延伸,是私人间的判断而不是代表国家行使强制力的法院所作出的判断,仲裁裁决并不当然具有执行力,当事人不能以仲裁裁决为执行名义直接申请法院执行[6]242。换句话说,仲裁虽然是被国家认可的纠纷解决方式,但毕竟只是一种民间裁决方式,无法确保仲裁裁决能够与法院判决产生相同程度的公正性与合法性,立刻允许其强制执行将有损司法信赖。因此,不能无限制承认仲裁裁决能够依国家强制力加以实现[7]537,在仲裁裁决需要依赖国家强制力予以强制执行时,控制仲裁裁决执行效力的机制即属必要,需要让法院先行审查和判断,保证执行名义的合法有效性[8]。

事实上,我国立法者也承认“仲裁裁决不同于法院的判决,当事人申请人民法院执行,不仅要提交申请书和仲裁机构的裁决书,而且要接受法院的审查”[9]。只不过因为没有注意到执行力与执行名义的逻辑关系以及审执分离的基本原则,而将这一审查控制机制设置到了执行过程中。《仲裁法修订意见稿》依据审执分离原则删除仲裁裁决不予执行制度,在执行程序启动前要求法院对仲裁裁决进行审查确认无疑是具有科学性与合理性的。这与我国现行法下非诉调解协议司法确认程序的制度逻辑相同,而与法院裁判文书、公证债权文书不同。法院裁判文书之所以不再需要法院审查确认,是因为法院本身就代表国家行使执行权,其公正性与合法性能够得到保证。公证债权文书执行力的发生,一方面是因为公证机构本身就是具有公共认证权限的主体,无需法院再行审查确认,另一方面则是因为债务人自愿承受强制执行的意思表示进一步保证了实体权的存在。然而,我国仲裁机构并不具有与公证机构相同的公共认证职能,仲裁机构也无法实现公法层面的自我证明,否则将直接阻碍我国仲裁机构从“行政化”到“民间化”的实践转向。

3. 法院需依有执行力的法律文书行使执行权

虽然我国通常将仲裁裁决所具有的终局效力解释为既判力和执行力,但一裁终局仅指仲裁裁决生效后,当事人不能就同一纠纷向法院起诉或向其他仲裁机构申请仲裁,也不能申请法院再审。简言之,仲裁裁决的终局效力仅指既判力,不包括执行力。至于《仲裁法》第62条规定的仲裁裁决执行,指的是法院根据当事人申请,强制另一方当事人履行义务的活动[10]。这强调的是民事诉讼法需要保障仲裁当事人的实体权利能够通过强制执行实现。原因在于,仲裁是同诉讼并行的纠纷解决方式,仲裁结果应当同法院判决一样得到法院的强制执行,这是推动仲裁作为我国非诉讼纠纷解决机制重要一极的关键。然而,通过强制执行实现仲裁结果并不代表仲裁裁决一经生效即具有执行力。仲裁裁决只有在满足执行名义的成立条件的基础上,才可以通过国家强制力实现其所确定的私人债权。执行法院只有依据有执行力的生效法律文书,才能够正当地行使执行权,执行力为执行权的行使提供了据以立足的基础或出发点[11]。

在我国现行法下,民事诉讼法保障仲裁裁决所确定的实体权利能够实现的路径是由仲裁法与民事诉讼法规定的权利人在义务人不履行其义务时可以直接向法院申请执行展开的。一个容易推导的逻辑是,既然仲裁裁决一经生效当事人就享有强制执行请求权,仲裁裁决当然属于执行名义。然而,无论在对作为公法上请求权的强制执行请求权的认识上持具体执行请求权说还是抽象执行请求权说,至少都认为强制执行请求权的发生需要执行名义存在,强制执行请求权依附于执行名义。债权人必须在取得执行名义以后,才享有强制执行请求权,债权人必须在具备执行名义之要件时才可以申请执行[12]。换句话说,只有在法律文书成为执行名义以后,债权人才有权请求执行机关实施执行[3]125。仲裁裁决在经过公权机关或具有公共认证权限主体的证明之前并不满足执行名义的成立条件,债权人也就不享有通过强制执行实现其给付请求权的资格。现行法允许债权人在仲裁裁决获经公法层面的证明之前直接申请执行,存在背离执行力赋予逻辑的嫌疑。遗憾的是,《仲裁法修订意见稿》第82条将这一逻辑漏洞延续了下来,采取“先申请执行、后审查确认”的做法。一个可能的解释是,虽然《仲裁法修订意见稿》删除了《民事诉讼法》第244条第2款规定的仲裁裁决不予执行制度,但《民事诉讼法》第244条第1款确定的仲裁裁决执行路径并未被废止。这样在解释上可能就需要认为,当事人申请执行的同时也在申请法院审查确认,只有法院裁定确认执行,仲裁裁决才能真正进入执行程序,从而与国外仲裁裁决的承认和执行路径保持一致。这既能补足我国仲裁裁决执行的理论缺陷,也不会出现降低仲裁裁决法律效力的假象,仅需在法院内部调适好执行许可程序与执行立案审查的关系。

1. 口头辩论下的执行许可

虽然《德国民事诉讼法》第1 055条规定仲裁裁决在当事人间产生的效力等同于法院判决,但这一效力仅指既判力,执行力须经法院宣告执行才能发生。对此,《德国民事诉讼法》第1 060条第1款规定仲裁裁决经法院宣告执行后方可执行。根据《德国民事诉讼法》第1 063条第2款的规定,在审查仲裁裁决的可执行性时,如果存在仲裁裁决撤销事由,法院应当命令进行口头辩论。因此,在执行宣告程序中,债权人可以要求对仲裁裁决效力争议进行裁判,法院也应当将撤销事由作为抗辩进行审查[13]1 413。为使执行内容明确和程序经济,仲裁地的高级州法院在宣告执行时既需要特定给付内容,也可以在对债务人提出的抵销等实体抗辩事由进行审查后作出裁定[14]。这导致执行宣告的审理范围比仲裁裁决撤销程序更广,因为后者并不审查与仲裁裁决所确定权利相关的实体问题。如此,执行宣告程序就不只是单一的权利实现程序,还具有(特别)权利判定程序(erkenntnisverfahren)的性质,在没有特别规定的情况下,执行宣告程序需要适用德国民事诉讼法的一般规定,如《德国民事诉讼法》第253条规定的诉状要求。在程序效果上,《德国民事诉讼法》第1 059条第3款规定仲裁裁决经法院宣告执行后,当事人不可再提出撤销申请。按照《德国民事诉讼法》第1 060条第2款的规定,法院在驳回宣告执行申请的同时,应当一并撤销仲裁裁决,驳回执行宣告裁定可以否定仲裁裁决的实质既判力[15]479。

根据《日本仲裁法》第45条第1款、第46条第1款的规定,不论仲裁裁决是否在日本作出,本身都不具有执行力,债权人不得直接向法院申请执行,仲裁裁决只有在法院作出许可执行决定后方可执行。按照《日本仲裁法》第46条第10款的规定,执行许可程序适用仲裁裁决撤销程序的审理方式,法院不得未经口头辩论或双方当事人均可到场的审寻径直作出决定。被申请人对不予执行事由(当事人可主张的仲裁裁决撤销事由)的存在负有证明责任。与德国相似,日本多数观点同样认为,法院需要在执行许可程序中一并审理请求异议事由,如果债务人能够在执行许可程序中主张而没有主张,则要承受失权后果[7]557-562。执行决定确定后,当事人亦不得申请撤销仲裁裁决。

如是观之,德国、日本模式下的执行许可程序本质是与仲裁裁决撤销程序的强制合并。执行许可程序的审理对象、审理方式均适用撤销程序的规定,在审理对象上甚至比撤销程序还要广一些,可以直接解决实体抗辩或请求异议事由,兼具权利实现与权利判定功能。法院只能在口头辩论、实质保障双方当事人在场的主张证明机会后作出裁判,执行许可程序具有的当事人主义程序构造与一般判决程序没有实质差异,适用判决程序中的辩论主义、职权探知主义等民事诉讼一般原则[7]527-529。执行许可程序虽然是仲裁执行的前置程序,但实质是审判程序的一部分,而不是强制执行的开端[13]1 412。执行决定在性质上属于诉讼法上的形成裁判[7]549,“是由法院审判机构进行的实质性审查判断”[2]。

2. 书面审查下的执行许可

对于仲裁裁决的执行路径,《法国民事诉讼法》第1 487条第1款规定,仲裁裁决只有经过裁决作出地的大审法院发布执行令方可执行,“有关仲裁裁决执行令的决定只不过是赋予仲裁裁决以执行力”[16]1 176。在审查方式上,《法国民事诉讼法》第1 487条第2款规定执行令所适用的程序不采用对抗制,“大审法院院长作为独任法官,以不经对审辩论的‘依申请作出的裁定’作出审理裁判”[16]1 177。在审查对象上,《法国民事诉讼法》第1 488条第1款规定仲裁裁决明显违反公共政策的,不得发布执行令。因此,法院并不需要从实体上审查案件,也没有权力变更或补充仲裁裁决,而只对当事人提交的仲裁裁决书、仲裁协议的文本范围作分析,审查仲裁协议是否有效、有关形式手续是否得到遵守、仲裁员是否超越权力、仲裁裁决是否明显违反公共政策[17]。法院审查认为仲裁裁决不存在明显违反公共政策的情况的,只需要在仲裁裁决书上盖一个章(un coup de tampon),其象征意义远大于实际意义[18]。裁决执行令(exequatur)的价值在于确认仲裁裁决所确定的法律事实,至于是否存在可撤销情形等仲裁裁决效力争议,在所不问。因为仲裁裁决所涉及的问题已在仲裁庭面前以对抗方式获得辩论,法院需要坚守仲裁裁决的终局效力。无独有偶,我国台湾地区虽然也在仲裁裁决的执行上实行执行许可模式,但实务上却以非讼事件运作,法院不开庭审理,不进行口头辩论,仅以形式审查判断仲裁裁决是否存在可驳回执行申请的情形,执行裁定没有确定实体法律关系的效力,仲裁裁决的效力争议只能通过仲裁裁决撤销之诉解决[6]242-252。

3. 我国仲裁裁决执行许可程序的现实选择

(1) 《仲裁法修订意见稿》第82条的制度抉择

基于审执分离的需要,《仲裁法修订意见稿》删除仲裁裁决不予执行制度是正确的。但遗憾的是,不予执行废弃仲裁裁决既判力和执行力的功效仍然留在了《仲裁法修订意见稿》第82条第4款,从而与撤销仲裁裁决的制度效力相同。而要达到这种效果,至少需要采取与它们相同的审理方式,比如在仲裁裁决撤销程序中,口头辩论强调的辩论原则依然有效,开庭审理、双方当事人当庭陈述及辩论、法庭证据调查依然可行[19]。德国允许驳回执行宣告裁定否定仲裁裁决既判力,也是因为执行许可程序实行的是与仲裁裁决撤销程序相同的口头辩论审理方式,需要给予当事人充足的程序保障。然而,《仲裁法修订意见稿》下的执行许可程序似乎混淆了口头辩论下的执行许可程序与书面审查下的执行许可程序,这集中体现在审查对象和程序效果上面。

虽然《仲裁法修订意见稿》第82条允许以口头辩论否定仲裁裁决既判力,但在审查对象的确定上又采取了书面审查的制度模式,法院仅对执行仲裁裁决是否会违背社会公共利益进行审查。然而,一旦双方当事人展开口头辩论,其范围显然不限于社会公共利益,而是围绕不予执行事由即撤销事由展开,法院甚至还需要对债务人提出的请求异议事由进行审理。实行口头辩论的德国和日本均明确规定执行许可程序的审理对象是仲裁裁决撤销事由,而不限于社会公共利益(公共政策)。在程序效果上,虽然德国同样规定不予确认执行裁定可以否定仲裁裁决既判力,但法院需要一并撤销仲裁裁决,如果法院作出的是执行许可裁定,当事人不得再申请撤销仲裁裁决。执行许可程序本质是与撤销程序的强制合并,这是实行口头辩论的必然结果。允许当事人在执行裁定生效后再向法院申请撤销仲裁裁决,将导致法院重复审理同一撤销事由,进而出现同一事实矛盾认定的情况。但在《仲裁法修订意见稿》的体系下,确认执行裁定没有禁止当事人申请撤销仲裁裁决的效力,不予确认执行裁定也不能一并撤销仲裁裁决。这实际是书面审查下执行许可程序的制度结果,即仲裁裁决撤销程序与执行许可程序互不干涉,对仲裁裁决效力的否定只能委诸撤销程序。

(2) 我国仲裁裁决执行许可程序的最佳选择

《仲裁法修订意见稿》在制度结构上的混乱,与没有理顺仲裁裁决执行许可程序的制度价值有关。在我国,集中式执行体制的特殊结构决定了书面审查下的执行许可是我国仲裁裁决执行许可程序的最佳选择。

① 书面审查下的执行许可契合我国集中式执行体制

事实上,口头辩论下的执行许可与书面审查下的执行许可各有优劣。如果要在执行前把所有可能存在的争议予以排除,就有必要实行口头辩论,给予当事人较高限度的程序保障。如果只是为了赋予仲裁裁决执行力,让仲裁裁决能够更快通过强制执行实现其所确定的实体权利,法院就只需审查确认仲裁裁决的合法有效性,坚守仲裁裁决的终局效力,实现执行许可程序与撤销程序的功能分野。如何确定执行许可程序的具体路径,关键在于如何看待民间仲裁活动与仲裁司法监督间的关系,更与一国执行体制联系在一起。

民商事仲裁虽然具有或裁或审、一裁终局的特性,但作为一种民间性纠纷解决方式,仲裁活动仍然离不开法院的司法监督,这种监督集中体现在仲裁司法审查上,主要是法院运用其审判权对仲裁裁决执行力、既判力进行审查的制度[20]。比如英国国内仲裁裁决的执行就需要通过诉讼执行或判决执行进行,这与口头辩论下的仲裁裁决执行路径大抵相同。他们之所以选择通过口头辩论决定是否对仲裁裁决强制执行,主要是考虑到了仲裁的民间性与强制执行的国家强制性之间的张力。在他们看来,仲裁自治必须得到法律承认和保障。比如德国民事诉讼法就只规定了较少的普遍性强制规则,多数仲裁规则都由当事人与仲裁庭自由裁量,法院仅对特定程序进行辅助。然而,在仲裁裁决确定的实体权利需要通过强制执行予以实现时,仲裁自治与公权强制就产生了“间隙”。强制执行只为实现权利而不解决争议,但缺乏法院监督和控制的民间仲裁活动有可能达不到与法院判决相同程度的公正性与合法性,甚至仲裁裁决无效或有违社会公共利益,直接执行将有损司法信赖,此时不得不要法院在执行开始前审查确认仲裁裁决的合法有效性,避免在执行过程中发生争议。仲裁裁决只有在没有瑕疵的情形下,国家才能承认其效力并赋予其执行力[21]。不过,它们实行口头辩论的直接原因是审执分离,以及执行许可程序与仲裁裁决撤销程序的强制合并。比如在德国和日本,执行程序始终将形式性和效率性一以贯之,执行程序不解决争议,因而其只得在执行程序开始前通过口头辩论处理好仲裁裁决效力争议,以使仲裁裁决没有瑕疵。由于执行文付与机关同样无法对仲裁裁决施以实质审查,因而它们不得不在付与执行文之前设置独立的执行许可程序,让仲裁地法院“一揽子”解决包括请求异议事由在内的所有争议,否则无法适配机关分离下的审执分离。日本在修法时虽然将旧法下的仲裁裁决执行判决“诉讼”改为执行“决定”,但由于执行许可程序强制合并了撤销程序,能够对仲裁裁决进行否定,仍旧不得不适用撤销程序下的口头辩论审理方式,以为当事人提供充足的程序保障[7]550。

实行书面审查的国家(地区)同样需要法院对仲裁裁决的合法有效性进行审查,只不过不要求法院在执行许可程序中解决仲裁裁决是否应被撤销的问题,而是围绕仲裁裁决所确定事实的确认展开,避免执行许可程序与撤销程序同质化。执行许可程序的目的仅在于确认仲裁裁决的合法有效性,充实执行名义要件,对仲裁裁决既判力的否定只能通过仲裁裁决撤销程序实现。这样的程序划分其实更能体现司法对仲裁的适度监督。所谓仲裁适度监督,指的是因仲裁权与审判权各有分际,除仲裁裁决有重大瑕疵需由法院撤销外,法院应当尊重仲裁裁决所确定的权利义务而不得随意干涉,否则将妨害仲裁价值目标实现,阻碍仲裁制度完善和发展[22]。也就是说,除仲裁裁决撤销程序能够对仲裁裁决进行否定外,包括执行许可程序在内的仲裁司法监督程序都应当坚守仲裁裁决的终局效力。执行许可程序只是一种不涉及仲裁裁决效力争议的法律确认程序,通过法院审查确认执行仲裁裁决不会违背社会公共利益,进而保证执行法院对仲裁裁决强制执行的正当性。如果实行口头辩论,就意味着法院需要对仲裁裁决是否存在可撤销情形进行实质审查,其规范价值就不再是最初的执行力赋予而是纠纷解决。即使当事人在仲裁裁决生效后认为仲裁裁决存在程序瑕疵或实体错误,也应当通过撤销程序解决,作为赋予仲裁裁决执行力的执行许可程序并不具备否定仲裁裁决既判力的功能。如果非要将二者统合,我们就没有必要删除仲裁裁决不予执行制度。

在这一点上,可能出现的观点是执行法院只行使执行权而不行使审判权,如果不允许法院通过口头辩论确保仲裁裁决没有瑕疵,将无法避免仲裁裁决在执行过程中产生争议,进而违背审执分离原则。对这个问题的回答,不得不注意我国集中式执行体制的特殊性。由于我国强制执行实行“深化内分”,没有采取执行文制度,加上执行程序中的“异议—复议—监督”救济机制既解决程序争议又解决实体争议,导致我国强制执行实际兼具纠纷解决与债权实现的双重功能,也就很难形成纯粹以实现债权为主旨的程序构造[23]。这与德国、日本明显不同。在书面审查模式下,当事人仍然可以在执行程序中请求法院撤销仲裁裁决,解决仲裁裁决效力争议,这不仅符合我国强制执行制度现实,还为执行程序中的当事人提供了恰当的救济路径。《仲裁法修订意见稿》第82条同样是借助法院主动审查执行仲裁裁决不会违背社会公共利益,对仲裁裁决所确定的法律事实进行确认。只不过因为糅杂了仲裁裁决不予执行的制度效果,导致其在体系上发生了混乱。要改变这一局面,《仲裁法修订意见稿》第82条就不宜规定不予确认执行裁定可以否定仲裁裁决既判力。仲裁裁决不予执行制度留下的价值启示仅在于前置性审查,而不是通过否定执行力来否定既判力,否则就有可能违背仲裁适当监督原则。这也可以从我国对国外仲裁裁决的承认和执行上找到依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第544条、第546条的规定,国外仲裁裁决应当经由我国法院作出承认裁定后执行,不予承认裁定同样没有否定仲裁裁决的效力。

② 口头辩论下的执行许可存在固有缺陷

首先,口头辩论下的执行许可侵害了当事人的权利救济自由。由于口头辩论下的执行许可程序与仲裁裁决撤销程序的审理对象一致,为避免法院产生双重监督,发生矛盾认定,当事人不得在后续程序中请求法院撤销仲裁裁决,债务人甚至不得在执行程序中主张请求异议事由。必须承认,这一限制其实是强迫当事人在执行许可程序中请求法院撤销仲裁裁决,侵害了当事人的权利救济自由。救济权利的限制也导致当事人在后续程序中再无有效救济途径可资适用,不利于定分止争。

其次,口头辩论下的执行许可妨碍了仲裁结果及时兑现。如果执行许可程序采取口头辩论的审查方式,法院就不能简单实行单向审查而需采用对立质辩式。其结果是延长仲裁裁决实现周期,妨碍仲裁结果及时兑现,阻滞债权人实现权利。在这一过程中,如果债务人不诚信,借此机会滥用权利,拖延案件进展,将进一步阻碍债权人实现权利。相反,书面审查模式下,法院仅需通过当事人提交的仲裁裁决书与仲裁协议,独立查验执行仲裁裁决是否会违背社会公共利益,迅速作出判断,这一过程基本不会花费太多时间,甚至当场就可作出,能够尽快帮助当事人实现权利,支持和保障仲裁制度发展。毕竟执行仲裁裁决是普遍情况,不执行只是例外。

最后,口头辩论下的执行许可不符合我国仲裁裁决执行路径。如前所述,在《仲裁法修订意见稿》第82条规定的“先申请执行、后审查确认”模式下,债权人申请执行的同时也在申请法院审查确认。这样一来,我国仲裁裁决执行许可程序就只能依债权人申请而启动,法院与债务人无权启动。由于法院只需要依照债权人提交的仲裁裁决书、仲裁协议“主动”审查仲裁裁决所确定的法律事实,判断执行仲裁裁决是否会违背社会公共利益,债务人并没有参与到执行许可程序当中来。因此,在我国仲裁裁决执行许可路径下,并不存在实际利益对立的双方当事人,在程序结构上呈现出的就是“债权人申请—法院职权审查”的单线结构,而不是口头辩论强调的“对抗—判定”三边结构。

1. 仲裁裁决执行许可程序的启动

由于我国仲裁裁决执行许可程序只能依债权人申请执行启动,法院与债务人无权启动,对案件享有管辖权的主体就是执行法院。在这里需要明确的是执行法院立案审查与仲裁裁决执行许可程序的关系。理论上,债权人申请执行必须有合法有效的执行名义,执行法院对执行申请展开的立案审查也只能在执行名义成立的基础上进行,帮助债权人获得执行名义的仲裁裁决执行许可程序应当是仲裁执行程序启动的前置程序。但现实情况是,仲裁裁决执行许可程序与执行立案审查混合在一起,此时应当如何协调二者?由于仲裁裁决执行许可程序与执行立案审查的审查方式相同,当事人提交的文件材料也基本一致,区别在于仲裁裁决执行许可程序需要在满足法院受理执行案件的条件的基础上,对执行仲裁裁决是否会违背社会公共利益进行审查确认。藉此,可以考虑由行使执行裁决权的执行法官担任独任法官完成对仲裁裁决的审查确认,吸收执行立案审查功能,执行法官裁定确认执行的,执行法院可以直接发出执行通知书、采取执行行为。这不仅能完成仲裁裁决执行许可程序的制度改革预期,而且对司法实践造成的影响最小,仅需立案庭将债权人提交的书面材料交由执行法官审查。

2. 执行法院对仲裁裁决的审查

仲裁裁决合法有效是法院裁定确认执行的前提,反之应当裁定不予确认执行。对此,我国台湾地区所谓“仲裁法”第38条规定,仲裁裁决与仲裁协议标的之争议无关或超越仲裁协议范围,仲裁裁决未附理由,仲裁裁决违背社会公共利益或法律强制禁止规定的,法院应当驳回执行裁定申请。虽然《仲裁法修订意见稿》第82条只要求法院依职权审查仲裁裁决是否违背社会公共利益,从而与法国相同,但仲裁裁决执行的前提是仲裁裁决合法有效,因此,法国实务上仍然要求法官在社会公共利益外,对仲裁裁决的合法有效性进行审查。只不过社会公共利益(公共政策)的认定很难具体化,实际属于自由裁量权规范。目前国际上比较通行的标准是美国上诉法院在“Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de L"Industrie du Papier(RAKTA)”案中对公共政策的严格解释:执行仲裁裁决明显违背执行地最基本的道德、原则和司法正义的情形(1)参见: Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de L"Industrie du Papier(RAKTA),508 F.2d 969(2d Cir. 1974),Decided Dec 23,1974.。但这仍然比较模糊,实践中很难具体把控。法国巴黎上诉法院认为,如果法官在阅读仲裁裁决书时无法察觉仲裁裁决违背公共政策的明显迹象,且违背公共政策的潜在情形仅能通过反复考量仲裁程序方知,公共政策就不宜作为撤销仲裁裁决的依据[24]。我国可以对此进行借鉴,只是在适用上有必要通过程序规则将其制度化,从规范层面限制执行法官裁定不予确认执行的随意性。对此,可以参照《法国民事诉讼法》第1 488条第2款的规定:“拒绝发布裁决执行令的裁定应附具理由”。这也符合我国强调法官需对裁判文书进行释法说理的制度规范。

3. 执行法院确认执行后的执行名义

在比较法上,实行口头辩论的日本将仲裁裁决与许可执行裁定合二为一共同作为执行名义。德国则对此存有争议,罗森贝克认为仲裁裁决只有与可执行宣告结合在一起才是执行名义[13]1 412,尧厄尼希则主张执行名义是法院宣告仲裁裁决可执行的裁判,而不是仲裁裁决本身[15]479。在实行书面审查的法国,由于裁决执行令的作出只是在仲裁裁决书上盖一个章,因此执行名义是附加执行令的仲裁裁决书。我国台湾地区则对此争论不休,“执行裁定”“仲裁裁决”“仲裁裁决+执行裁定”三种观点均有支持。仲裁裁决执行许可程序的目的在于充实仲裁裁决的执行名义要件,赋予仲裁裁决执行力,因此,理论上应以仲裁裁决为执行名义。然而在执行许可程序当中,法院系以单独的确认执行裁定对仲裁裁决所确定的法律事实进行确认,而不是同法国一般直接在仲裁裁决书上施加公法层面的证明,实体权存在的官方证明实际是确认执行裁定而不是仲裁裁决,似乎应以确认执行裁定为执行名义。但确认执行裁定仅具形成或宣示性质,不是给付裁定,单独以确认执行裁定为执行名义同样存在理论缺陷。因此,较为合理的方案仍是将仲裁裁决与确认执行裁定合二为一作为复合执行名义。

4. 仲裁裁决执行许可程序的救济机制

《仲裁法修订意见稿》第82条没有规定仲裁裁决执行许可程序的救济机制,“从程序正义的要求考虑,无论是承认还是驳回当事人关于确认仲裁裁决执行力的请求都应当设置相应的救济措施”[1]。德国、日本和我国台湾地区都选择通过抗告或即时抗告为当事人提供救济。法国仅允许当事人对拒绝发布裁决执行令的裁定提起上诉。本质上,抗告也是一种上诉,只不过针对的是裁定、决定或命令。但以抗告或上诉作为仲裁裁决执行许可程序的救济机制有违其制度定位。其一,在仲裁裁决执行许可程序中,法院系以裁定确认执行或不予确认执行,然而在我国现行法下,能够上诉的裁定只有不予受理、驳回起诉与管辖权异议裁定三种,强行适用于法无据。其二,仲裁裁决执行许可程序性质上仍属非讼程序,允许当事人对其程序裁判提起上诉将与非讼程序实行的一审终审制背离。虽然我国仲裁裁决执行许可程序被迫与执行立案审查混合在一起,但这样,执行许可程序的救济机制就可以参照执行立案审查的规定进行。按照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第5条的规定,申请执行人对驳回执行申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。仲裁裁决执行许可程序的救济机制完全可以照此进行。

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