《商标法》第11条第2款“商标获得显著性制度”评注

文/王太平 沈文丽

（一）立法沿革

1982年和1993年《商标法》均未区分不得使用的标志和不得注册的标志，而是把缺乏显著特征的标志统一规定为不得使用的标志，从而使得固有显著性的标志根本无法使用1. 根据1982年和1993年《商标法》第34条的规定，使用未注册商标违反《商标法》第8条规定的，“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款”。，也就无法通过使用获得显著性而弥补固有显著性的不足。因此，2001年《商标法》之前我国商标法上不存在商标获得显著性制度。

2001年《商标法》第10条和第11条开始区分不得使用的标志和不得注册的标志，缺乏固有显著性的标志被《商标法》第11条第1款规定为禁止注册的标志而不是禁止使用的标志，同时《商标法》第11条第2款规定第1款规定的缺乏固有显著性的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。2001年《商标法》对商标显著性规定的修改不仅使得缺乏固有显著性的商标可以实际使用2. 2001年《商标法》第48条仅仅禁止违反《商标法》第10条的禁止使用的标志用作未注册商标，而不禁止缺乏固有显著性的标志用作未注册商标。，而且还可以通过实际使用获得显著性而弥补其固有显著性的不足，至此我国商标法建立了商标获得显著性制度。

2013年《商标法》在2001年《商标法》第11条第1款第3项“缺乏显著特征的”之前增加“其他”二字，从而使第1项和第2项的通用标志和描述性标志成为缺乏显著特征的标志的特例，使第3项成为缺乏显著性的标志的开放性的规定，逻辑更加严谨。2019年即现行《商标法》第11条沿用2013年《商标法》第11条的规定。

（二）规范意旨

获得显著性亦称为获得“显著性的拟制”或“第二含义”（secondary meaning），是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性3. 参见吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。。《巴黎公约》第6条之五第3款第1项规定，决定一项商标是否应予以保护，必须考虑到一切实际情况，特别是商标已使用期间的长短，隐含了商标获得显著性制度。《TRIPS协定》第15条规定，“即使有的标记本身不能区别有关的商品或服务，成员亦可根据其通过使用取得的显著性决定是否注册”，明确规定了商标获得显著性制度，这意味着成员国可以允许缺乏固有显著性的商标通过使用获得显著性而获得注册。尽管世界各国商标法在认定获得显著性的标志的适用客体和考量因素上略有不同，但大都支持缺乏固有显著性的标志通过使用可以获得显著性，从而予以商标注册。

鉴于2001年《商标法》修正的主要任务之一是履行我国加入WTO的承诺，4. 时任国家工商行政管理局商标局助理巡视员的董葆霖认为，2001年《商标法》修改“是我国加入世界贸易组织，兑现我国入世庄严承诺，与世贸规则接轨的重要举措。”董保霖：《商标法律制度的进一步完善——<中华人民共和国商标法实施条例>修订综述》，载《中华商标》2002年第8期，第20页。时任国家知识产权局局长高卢麟认为，“这次修改既适应了中国社会主义市场经济建设, 也达到了《巴黎公约》和世界贸易组织关于《TRlPS协议》对商标保护的要求。”高卢麟：《中国商标法律制度与商标法的修改》，载《知识产权》2002年第2期，第3页。国际公约相关规定和我国2001年《商标法》创立商标获得显著性制度的立法过程可以作为确认商标获得显著性制度的规范意旨的主要依据。据此，商标获得显著性制度的规范意旨可以归结为：

1.维护自愿注册原则。我国商标法实行商标自愿注册原则，注册并非取得商标权的唯一方式，然而不像目前《商标法》第10条规定的那些禁用标志那样，不具有固有显著性的标志数量众多，出现在商品上或服务中究竟是否作为商标使用很难抽象判断，作为禁用标志规定不仅徒增商标行政执法部门的负担，而且不恰当地干涉了商事主体在商品上使用这些缺乏固有显著性的标志的自由，限制了不具有固有显著性的商标的“自然生长”，实践中也几乎不存在因使用不具有固有显著性的标志而受处罚的实例，将缺乏固有显著性的商标作为禁用标志予以规制不仅缺乏市场和社会基础，而且也和世界其他国家或地区商标法的规定不一致。因此，在2001年《商标法》修改过程中，有的部门、专家提出，我国实行商标自愿注册原则，因而对商标标志使用的管理应当区分注册商标和未注册商标两种情况，分别规定普遍适用的禁止性事项和只对注册商标适用的特定要求，以使有关规定更为准确和利于操作。因此，法律委员会建议将1982年和1993年《商标法》规定的缺乏固有显著性的标志由禁止使用的标志修改为禁止注册的标志而独立为一条，并明确规定这些缺乏固有显著性的“标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”5. 参见胡光宝：《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>审议结果的报告（2001年10月22日）——2001年10月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》。不仅如此，商标获得显著性制度亦是未注册商标转化为注册商标的重要机制，在法律并未规定商标必须注册的情况下，经营者选择是否注册商标是其自由，商标获得显著性制度有效地维护了我国的商标自愿注册原则。

2.保护未注册商标所有人的未注册商标利益。尽管臆造商标、任意性商标因为固有显著性较强，是理论上的好商标，但相较于臆造标志、任意性标志，暗示性标志因为与经营者的商品或服务的质量、数量、功能及特点等特征相关，更容易让消费者将该标志与商品或者服务联系起来。因此，经营者在选择商标时，会尽量选择与商品信息相关的标志，企图迅速让消费者将其商标与商品信息联系起来。6. See Barton Beebe & Jeanne C. Fromer, Are We Running Out of Trademarks? An Empirical Study of Trademark Depletion and Congestion, 131 Harv. L. Rev. 945, 965-970(2018).然而，暗示性标志和描述性标志之间的界限并非泾渭分明，经营者选择不当时，容易将描述性标志作为其商标使用。描述性标志因为直接描述了商品或服务的质量、数量、功能等特征，消费者不易将其作为商品或服务的商标。因此，相较于具有固有显著性的商标而言，描述性标志更难形成商标，经营者需要耗费更多的时间和投入将该标志在消费者心中与其商品或服务产生紧密的联系。从本质上说，“第二含义”商标就是特定经营者创造的能带来可观经济利益的无形资产，而“使创造利益者享受该利益”是现代民法的基本精神，因此只有保护“第二含义”商标，承认其属无形财产权，才能真正保护创造该利益的经营者利益。7. 参见张耕：《试论“第二含义”商标》，载《现代法学》1997年第6期，第52-55页。经营者投入了大量的精力和心血使这些标志产生了不同于原本含义的第二含义，使其发挥了来源识别的功能，不管是否注册均应该受到保护，当然也应当给予经营者将该商标注册的权利。在我国商标法上，根据其影响力的不同，未注册商标大致可以分为三类：一是已经达到驰名程度的未注册商标；
二是没有达到驰名程度，但已经可以识别商标或服务来源的未注册商标；
三是仅仅被选定为商标，因尚未使用或使用的规模和范围很小，从而还不能够识别商标或服务来源的未注册商标。8. 参见王太平、姚鹤徽：《商标法》，中国人民大学出版社2020年版，第266页。缺乏固有显著性标志通过使用获得显著性后可能成为第一、二类未注册商标，少部分未注册商标达到驰名程度获得注册豁免权，可以寻求在相同或类似商品或服务上的侵权救济，而大部分未注册商标属于第二类，对于这类未注册商标，我国商标法仅仅提供禁止他人抢注和有条件继续使用的保护，不提供侵权救济的保护，而获得显著性制度则可以解决这一尴尬，在缺乏固有显著性标志发挥识别商标或服务来源作用后，可以申请获得注册商标权，享有注册商标权同等的侵权救济保护。因此，该项制度有利于保护未注册商标权人的利益。

从国际公约规定来看，最早隐含规定商标获得显著性制度的是《巴黎公约》第6条之五C小节第（1）款，该款规定，“决定一件商标是否应予以保护，必须考虑到一切实际情况，特别是商标已使用期间的长短。”解释该款的博登浩森认为，这里的实际情况可能包括“也许情况可以表明，一个商标本来不具有显著性，但经过长期使用具备了‘第二种含义’，这使它有了显著性。”9.【 奥地利】博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》（附英文文本），汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第79页。《欧盟商标条例》第7条第3款关于获得显著性的规定“和《巴黎公约》第6条之五C（1）的规定相一致。”就该款的目的，“对于描述性特征而言，在已经建立商标信誉的个体商事主体和自由竞争之间，立法者更偏向于保护前者的合法利益。”10. 查尔斯·吉伦等编辑：《简明欧洲专利与外国设计法》，李琛、赵湘乐、汪泽译，商务印书馆2017年版，第58-59页。商标获得显著性制度符合国际公约规定，也和国际上其他国家或地区的商标立法一致。

3.保护消费者利益，维护公平竞争。在2001年我国《商标法》引入商标获得显著性制度之前，我国司法实践已经率先承认了该种制度。2000年“商务通”申请商标注册时被驳回，主要理由是商标局认为“商务通”用作商标，直接表示了本商品的功能、用途及特点等，显然是因为其缺乏显著性。而在复审中，商标评审委员会却通过了这一注册。主要是因为商标评审委员会认为通过注册申请人的大力推广、宣传与使用，使得“商务通”一词与申请人发生了密切相联，产生了显著性，具有标识商品来源的作用，可以得到注册。尽管没有明确提出“第二含义”字样，但这是商标执法实践中对商标“第二含义”理论的承认。11. 参见潘勇锋：《商标显著性研究》，载《中华商标》2001年第9期，第28-29页。“两面针”“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用，因描述了商品的原料而不具有显著性，本不该获得注册，但因经过长期使用发挥了识别商品来源的作用，为了维护公平竞争，最终国家商标局对它们予以注册。

归根结底，尽管描述性、通用性标志缺乏固有显著性，但一旦经使用而已经产生第二含义，那就能够发挥商标的作用，能够提高市场中的信息的质量，有助于保护消费者利益和维护公平竞争，和具有固有显著性的商标无异。如果商标法不规定获得显著性商标可以获得注册商标权，就会造成一个现象：描述性标志或其他缺乏显著特征的标志被多家经营者共同使用，原本用心经营的经营者可能会被其他经营者搭便车，并且对该现象无法制止，就会导致市场上同类产品同类标志的横行，不仅会增加消费者寻找目标产品的时间成本，不利于消费者利益的保护，也会造成经营者在未注册商标中积累的商誉毁于一旦，导致不正当竞争。

《商标法》第11条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。”“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”根据该规定，我国法院在适用《商标法》第11条第2款的获得显著性制度时，通常首先判断争议标志是否缺乏固有显著性，如缺乏固有显著性，则结合多种因素如使用时间、方式、销售额及同行业经营者情况等因素认定争议标志是否具有获得显著性，如具有获得显著性即准予注册，反之则不准予注册。12. 参见“佛山市南海贝豪生化科技有限公司、国家知识产权局商标行政管理（商标）再审审查与审判监督案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申第5186号；
“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再第63号；
“湖南杰希重工有限公司等与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2021）京行终第1605号；
“国家工商行政管理总局商标评审委员会与科乐美数码娱乐株式会社商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2019）京行终第4578号；
“杭州网易云音乐科技有限公司与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第1435号；
“金冠（中国）食品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第1805号，等等。这种实践操作和其他国家或地区的操作是类似的。比如在美国，“如果给定的标志或单词不是固有显著的，那么只要能证明它已经变得显著了就能作为商标注册或者保护。这种显著性的获得涉及‘第二含义’。对于那些不具有固有显著性的标志来说，所有权的获得和优先取决于审查第二含义何时、何地以及如何在这个标志中建立了。”13. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:2.在欧盟，《商标审查指南》规定，根据欧盟商标条例第7条第（3）款，即使商标不符合欧盟商标条例第7条第（1）款第（b）、（c）或（d）项的规定（即缺乏固有显著性的规定），商标仍可被注册，只要该商标“因使用而在有关商品或服务上已具有显著性”。14. See EUIPO, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B, Section 4, Chapter 14.据此，适用《商标法》第11条第2款获得显著性制度需要具备以下三个条件：适用的标志范围、标志经过使用以及标志获得显著特征。

（一）适用的标志范围

《商标法》第11条第2款的用语是“前款所列标志”，而根据该条第1款的规定，这些标志的范围应该包括第1项的通用标志、第2项的描述性标志以及第3项的其他缺乏显著特征的标志。

1.描述性标志。描述性标志是指仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志。《商标审查审理指南》规定，“仅直接表示”是指申请商标仅由对指定商品或者服务的特点具有直接说明性和描述性的标志构成，或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第11条规定，“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”该司法解释所列举的商品特点比《商标法》第11条第1款第（2）项多了“产地”，显然，“产地”属于商品的“其他特点”。“产地”的表现形式显然是地名。根据我国《商标法》第10条第2款的规定，除地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的之外，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名是不得作为商标的。因此，《商标法》第11条第1款第（2）项中的“产地”，尤其是适用于《商标法》第11条第2款的“产地”显然是不包括《商标法》第10条第2款规定的县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名的。除司法解释明确列举的“产地”属于商品的“其他特点”之外，司法实践中，商品的温度15. 参见“农夫山泉股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2017）京73行初第8907号（“17.5°”：树木、谷（谷类）、活动物、新鲜水果等商品）。、包装16. 参见“雅士利国际集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标申请驳回复审行政纠纷上诉案 ”，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终第4251号（“α-金装”标志：维生素制剂、医用营养品、婴儿奶粉等商品）。、服务的品质和特点17. 参见“申请再审人佳选企业服务公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2011）行提字第9号（“BEST BUY”：推销（替他人）、进出口代理等服务）。等均属于商品的“其他特点”。《商标审查审理指南》列举的商品或服务的其他特点还包括：商品或者服务特定消费/使用对象或提供者、商品或者服务的价格、商品或者服务内容、商品或者服务风格或者风味、商品或者服务的使用方式、方法、商品或者服务的生产工艺、商品或者服务生产地点、时间、年份等特点、商品的形态、商品或者服务的有效期限、保质期或者服务时间、商品或者服务经营场所、商品销售场所或者地域范围、商品或者服务的技术特点、商业模式等。描述性标志不具有固有显著性，且可以通过使用获得显著特征而适用《商标法》第11条第2款的获得显著性制度是毫无疑问的。

2.通用标志。从文义来看，通用标志，即“本商品通用名称、图形或型号的标志”显然属于《商标法》第11条第2款中规定的“前款所列标志”。就通用标志是否能够通过使用而获得显著特征，其他国家或地区商标法的规定存在着不同意见。欧盟商标法18. 参见《欧盟商标条例》第7条第1款、第3款。、德国法19. 参见《德国商标和其他标志保护法》第8条第2、3款。、日本法20. 参见日本《商标法》第3条。和美国法21. 《美国商标审查指南》第1209.01（c）条规定：“一般词语是指被相关购买公众主要理解为商品或服务通用或种类名称的词语。这些词语不具有注册商标标示来源的功能，不能根据《兰哈姆法》第2条第（f）款在联邦商标登记簿注册，或者在补充登记簿注册。”认为通用标志无法通过使用获得显著特征而被准予注册，而法国法22. 法国《知识产权法典》L.711-2条规定：“构成商标的标记的显著性，依指定的商品或服务而定。下列标记缺乏显著性：a)在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字……显著性可以通过使用取得。”、意大利法23. 参见《意大利商标法》第17条第1款第（1）项、第18条第1款第（2）项和第19条。与我国类似，通用标志可以通过使用而获得显著特征。一般认为，“一个东西的名称不能是那个东西的商标。商品或者服务本身的名称——不管它是什么——恰是商标的对立面。一句话，产品的通用名称永远不能发挥识别来源的功能。”24. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §12:1.不仅通用名称使用获得显著性的可能性非常小，而且允许通用标志经过使用获得显著性而允许注册会产生不必要的诉讼成本。25. 参见刘铁光：《商标显著性：一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第35卷第6期，第85-97页。我国商标法的这种规定实际上是在一个看似合理的前提条件下制定了一条不公平规定。26. 参见马晓燕、史灿方：《商标“第二含义”的文义解释——兼评<商标法>第11条》，载《学海》2009年第6期，第118-121页。因此尽管我国《商标法》规定通用标志可以通过使用而获得显著特征，但至目前为止实践中判定通用标志经过使用获得显著性并无实例。

3.其他缺乏显著特征的标志。专门审理商标行政案件的北京市第一中级人民法院或北京知识产权法院认为其他缺乏显著特征的标志是《商标法》第11条第1款第（1）（2）项之外的缺乏显著特征的标志，即便在2013年《商标法》第11条第1款第（3）项尚未增加“其他”二字时亦然。比如在“菩提”商标案中，北京市第一中级人民法院认为，根据《商标法》第11条第1款第（3）项的规定，对于缺乏显著性的标识不得作为商标注册。对该内容的理解应当是在《商标法》第11条第1款第（1）项、第（2）项以外，其他缺乏商标显著性的情形。对于“其他缺乏显著性”的情形，应当理解为标识过于简单或复杂，或者是商品的通常表现形式或要素的组合等情形，致使商标的使用不具备标识商品来源的作用。27. 参见“河北古城香业集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2010）一中知行初字第458号。根据《商标审查审理指南》的规定，其他缺乏显著特征的标志的常见类型主要包括以下几种：（1）商标过于简单或者过于复杂的。（2）表示商品或者服务特点的短语或者句子，或者普通广告宣传用语。（3）日常商贸场所、用语或标志。（4）企业的组织形式、行业名称或简称。（5）仅有申请人（自然人除外）名称全称的。（6）常用祝颂语和日常用语、网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等。而随着市场经济的发展和网络的日益发达，商标的表现形式多种多样，难以穷尽所有类型，是否具备显著性还需结合经济社会发展、大众相关认知等各个方面综合研判。司法实践的操作也大体如此，颜色组合的方式比较简单的由青色和白色构成的诉争商标28. 参见“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2020）京行终第4240号。、易被识别为标语或广告用语的“喜迎美好生活”29. 参见“合肥众生富网络科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第9208号。等均被认定为《商标法》第11条第1款第（3）项的“其他缺乏显著特征的标志”。

除上述《商标审查审理指南》例举的其他缺乏显著特征的标志之外，司法实践还往往把立体商标、声音商标等非传统商标放在《商标法》第11条第1款第（3）项下的“其他缺乏显著特征”的标志下予以考虑。对于非传统商标，尽管法院认为，“商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合《商标法》第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待”，“除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待”，30. 参见“腾讯科技（深圳）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终第3673号。但法院似乎通常对非传统商标的固有显著性提出更高的要求。比如在“爱马仕立体商标”案中，最高人民法院认为，“申请商标是以商品部分外观的三维形状申请注册的情形，在通常情况下，这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用，故相关公众更易将其视为商品的组成部分。除非这种三维形状的商品外观作为商标，其自身具有区别于同类商品外观的显著特征，或者有充分的证据证明，通过使用，相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来。”31. 参见“意大利爱马仕公司（HERMESITAUES.P.A.）与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2012）知行字第68号。

（二）标志经过使用

商标的生命在于使用，一个标志要想成为商标，发挥识别商品服务或来源的作用，必定需要经过使用，“没有先天显著性的标识想要实际获得显著性，就需要在市场上进行公开的合法的经营和使用，让相关公众在一次次购买和消费中区分商标标识，逐渐可以通过该商标标识来识别商品来源的信息。”32. 张慧霞、杜思思：《商标使用的类型化解读》，载《电子知识产权》2020年第12期，第66页。因此，《商标法》第11条第2款将使用作为不具有固有显著性的标志通过使用获得显著特征从而适用获得显著性制度的条件之一。

根据《商标法》第48条的规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的使用通常可以被分为主动使用和被动使用。主动使用是最常见的商标使用，是厂商有意识地选择某一标志并在商品或服务上作为商标进行使用，以用来识别商品或服务来源，而被动使用也称公众使用，即厂商并没有选择某一标志并有意在商品或服务上作为商标进行使用，以用来识别商品或服务来源，但相关公众却以该标志指代厂商提供的商品或服务，从而该标志事实上成为识别商品或服务的商标。不管主动使用还是被动使用，消费者均为商标形成中的重要要素，“不管是商标意义还是非商标意义，商标符号的意义在很大程度上是厂商和社会公众共同作用的结果。”33. 王太平：《商标法上商标使用概念的统一及其制度完善》，载《中外法学》2021年第33卷第4期，第1027-1047页。需要注意的是，尽管称为被动使用或公众使用，但这种使用事实上是离不开厂商的主动使用的，比如在已经发生的案例中，没有“Viagra”就没有“伟哥”，没有“索尼爱立信”就没有“索爱”，没有“LAND ROVER”就没有“路虎”，被动使用或公众使用可以说是主动使用的一种间接结果。在商标获得显著性制度中，获得显著性的标志是缺乏固有显著性的标志本身而不是公众通过翻译或简称而“创造”的标志，因此不存在被动使用或公众使用的可能。

商标使用的关键是使用方式，商标使用人必须是以识别商品或服务来源的方式来使用商标。实践中经营者为了让消费者将其使用的标志与其商品或服务的来源联系起来，通常在广告和其他部分（包装，装潢等）中，把商标突出放置，以便与其他元素明显区分，使用引号，粗体和大写字母来突出显示标志。不过，是否构成商标使用却并不容易判断。在“交大法学”商标行政纠纷案中，法院认为，“根据上海交通大学提交的使用证据，‘交大法学’主要的使用方式是以期刊名称进行使用。出版物名称和商标在保护范围上不能等同，出版物名称不能当然注册为商标。但期刊是一种具有连续性的出版物，在使用上具有反复性和一贯性。正是这种连续性，让期刊名称和期刊的主办单位建立了较为紧密的联系，能够发挥商标所应有的区分作用。”34. 参见“上海交通大学诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政案”，北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初字第134号。但在“实况足球”商标行政纠纷案中，最高人民法院却认为，“经二审审理查明，‘实况足球’系科乐美公司开发的一款网络游戏的名称。科乐美公司提交的相关单机游戏排行榜单、国家图书馆检索文献、百度百科检索情况、广告宣传及发票等证据多是将‘实况足球’作为一种网络游戏名称而非作为标示服务的来源进行宣传、使用。二审判决基于科乐美公司提供证据的实际情况，认定在案证据并不能证明诉争商标经宣传、使用已与科乐美公司建立了对应关系，具有了识别服务来源的显著特征，并无不当。”35. 参见“科乐美数码娱乐株式会社与国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申第11294号。几乎相同的情况法院却不同对待。总之，“只要商标是以描述性的方式使用的，那么无论使用的时间和强度如何，都会错过这个[来源识别]目的。”36. Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, §4.2.2.8, para. 4.265.比如在“利乐拉伐立体盒子”案中，法院认为即使在案证据能够证明利乐拉伐公司的“利乐钻”包装盒商品占有较大的市场份额，亦不能推定相关公众能够将该包装盒的形状作为商标识别。377. 参见“国家工商行政管理总局商标评审委员会与利乐拉伐控股信贷有限公司商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2019）京行终第4643号。

一般应避免将描述性标志与显著性较强的主商标一同使用，因为大多数情况下消费者利用显著性较强的商标识别商品或服务来源。在“清味”案中，法院认为，三江公司在使用“清味”时突出使用了“三颗树”商标，由于“三颗树”商标具有较高的市场知名度，突出使用“三颗树”商标也必然弱化对“清味”的商标性使用，相关公众一般也不会认为“清味”系揭示商品来源的商标。38. 参见“国家工商行政管理总局商标评审委员会与莆田市三江化学工业有限公司商标申请驳回复审纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第293号。在“TheCreativeLife”案中，法院认为诉争商标多是结合“TCL”商标进行一并使用，在诉争商标不具备特定含义，缺乏内在显著性的前提下，相关公众的注意力会更多的被已具备一定知名度，且显著性较强的“TCL”所吸引，诉争商标并未达到指示商品或服务来源的效果。39. 参见“TCL集团股份有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2019）最高法行申第627号。当然，在少数情况下，缺乏固有显著性的标志与主商标使用，会提升该标志的知名度和显著性。如“年份原浆”案中，申请人在使用标示“年份原浆”的时候，多是采用与知名商标古井贡酒结合使用，或者采用“X 年原浆”、“纯原浆酒”等标示与主商标共同使用。商评委认为这种使用方式有效的提升了该标示在使用过程中的知名度和显著性，相关公众对“年份原浆”产生了第二含义，应予以注册为商标。40. 参见原商标评审委员会作出的商评字［2016］第119134号《关于第7079302号“年份原浆”商标无效宣告请求裁定书》。

（三）标志取得显著特征

“标志取得显著特征”是适用《商标法》第11条第2款获得显著性制度的最重要的要件，因为“标志取得显著特征”可以说是前述“缺乏固有显著性的”“标志使用”的实际结果，是能够适用获得显著性制度的最终标准。

1.认定标准。商标获得显著性的标准涉及独占程度、知名度、商标标志和商品范围、认定时间、地域范围等方面。

（1）独占程度。在独占程度上，我国商标实践先后出现过紧密联系说、特定联系说、对应关系说与唯一对应关系说等多种观点。在“小肥羊”商标异议纠纷案中，二审法院认为，尽管“小肥羊”文字在一定程度上确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，作为商标注册缺乏固有显著性，但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。41. 参见“西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2006）高行终字第94号。在“合生元”商标侵权案中，法院认为，原告所持有的“合生元”商标，本身并不具有显著性，但原告使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，使得该商标获得较高知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性，“合生元”与原告之间形成了特定的联系。42. 参见“广州市合生元生物制品有限公司诉大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷案”，山东省威海市中级人民法院民事判决书（2007）威民三初字第3号。在“浙商”商标异议案中，法院认为，虽然“浙商”二字作为商标的显著性较弱，但通过浙商银行的长期使用，该商标已经具有了较强的显著特征，并在银行、金融服务项目上与浙商银行形成了对应关系。43. 参见“南京蕴邦经贸有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2009）高行终字第446号。在“伊利”商标异议纠纷案中，法院认为，“伊利”二字虽与美国五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利运河”中的中文译文“伊利”相同，但对于中国消费者而言，知晓“伊利”牌奶制品的消费者数量远远高于知晓美国“伊利运河”的人数，对“伊利”的使用已产生并具有唯一对应于伊利公司产源的标识性效果，商标评审委员会认定“伊利”二字并未与伊利公司建立起唯一对应的关系，该认定与客观事实不符，本院不予采纳。44. 参见“内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2009）一中行初字第1589号。

尽管法院在不同类型案件中分别采用了“紧密联系”“特定的联系”“对应关系”与“唯一对应关系”等用词，但在法院看来，这些用词之间的差异有限。在“热力贴”商标驳回纠纷案中，一审法院认为，申请商标“热力贴”指定使用在“暖手器、暖足器”等商品上，缺乏商标应有的显著性，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，但源达公司在相关商品上突出标注和使用“热力贴”的方式以及其对“热力贴”商品连续多年的大量销售和宣传，已经使“热力贴”与其附着的取暖片或热敷带等商品以及这些商品的提供者——源达公司之间建立起唯一对应关系，足以使相关公众通过“热力贴”标识来识别商品的来源，“热力贴”这一特有商品名称在客观上已经起到了商标的识别作用，“热力贴”经过源达公司长期使用已经取得显著特征并便于识别，可以作为商标注册。二审法院认为，源达公司在相关商品上突出标注和使用“热力贴”的方式以及对“热力贴”商品连续多年的大量销售和宣传，已经使“热力贴”与其附着的取暖片或热敷带等商品以及这些商品的提供者——源达公司之间建立起较强的对应关系，足以使相关公众通过“热力贴”标识来识别商品的来源，“热力贴”在客观上已经起到了商标的识别作用。因此，“热力贴”经过源达公司长期使用已经取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。45. 参见“国家工商行政管理总局商标评审委员会与源达日化（天津）有限公司商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第320号。一审法院采用的用语是“唯一对应关系”，二审法院采用的用语是“较强的对应关系”，二审判决维持了一审判决，这意味着“唯一对应关系”与“较强的对应关系”差异有限。

近十年来，法院的用语逐渐统一，更多采用“唯一对应关系”的用语。在“不差钱”商标驳回纠纷案46. 参见“铁岭龙升农产品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2012）一中知行初字第1661号。中，法院认为，申请商标由汉字“不差钱”以及与其对应的汉语拼音“buchaqian”组成，其中汉语“不差钱”为日常用语，申请商标使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有显著性，但商标法并未排除缺乏固有显著性的标志通过使用获得显著性的可能，而要证明某标志通过使用获得显著性，必须提供证据证明相关公众可以通过该标志将特定的商品或服务与特定的商品生产者或服务提供者之间形成唯一联系。在“雀巢方棕瓶”案中，一审法院同样认为，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。47. 参见“开平味事达调味品有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2012）一中知行初字第269号。这一观点得到二审判决支持，二审法院认为，如果在主张权利的一方当事人使用的同时，市场上其他主体也在长期大量地使用该标志，甚至早于或者广于主张权利的一方当事人的使用，则不能只依据主张权利的一方当事人的使用行为来认定该标志通过使用获得了显著特征。因为此时，该标志并未与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别。48. 参见“开平味事达调味品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政确认纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1750号。在“莞香”商标无效宣告纠纷案中，最高人民法院认为，仅仅直接表示商品的主要原料的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。49. 参见“东莞市莞香园艺科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会公司商标权无效宣告请求行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申第2042号。最高人民法院在“小肥羊”无效宣告案中详细讨论了唯一对应关系。在该案中，一审法院认为，一个标志是否可以作为商标注册，根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。就商标获得显著性的唯一对应关系，法院特别指出，如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如原告所述商标与其唯一控制人之间形成一一对应关系才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标的控制者唯一，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。因此，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人的唯一作为申请注册的条件，亦未将其作为获得显著性的条件。50. 参见“姚洪军诉北京国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初第1165号。二审法院认为，关于标志是否可以申请注册为商标的显著性而言，并不要求该标志必须达到指向唯一主体，即区别性的程度，只要能够被相关公众识别为具有指代商品或服务来源的作用即可。51. 参见“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2017）京行终第1417号。一二审法院北京知识产权法院和北京市高级人民法院均否认了其此前商标获得显著性的唯一对应关系的观点与做法。52. 本文认为，本案一二审法院否认唯一对应关系说的可能的原因是两家法院均未能对原告提出的“小肥羊”商标早期的其他主体的使用情况做出合理解释，从而难以坚持唯一对应关系说，但这并不意味着这两个法院已经放弃了唯一对应关系说。因为在“小肥羊”商标无效宣告案之后，北京知识产权法院和北京市高级人民法院的判决仍然是坚持唯一对应关系说的。参见“湖南杰希重工有限公司等与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2021）京行终第1605号；
“鲁克（中国）润滑油有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会案”，北京市高级人民法院行政判决书（2019）京行终第4288号；
“付刚莊与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第8726号；
“国家知识产权局与捷尔杰工业公司商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2019）京73行初第4826号；
等等。最高人民法院再审审查与审判监督行政裁定认为，判断某标志是否经过使用获得显著特征，并非抽象的过程，而是基于个案中具体诉争标志使用的相关事实，这就必然会与具体的使用人相关，正是基于使用人的使用行为才使得其使用的标志获得了识别商品或服务来源的能力。在个案的审查判断中，使用人常常是具体、确定甚至是唯一的，在此情形下，诉争商标与使用的商品或服务所形成的稳定联系，以及商品或服务的确定性或者唯一的来源是统一的。在现实生活中，虽然可能存在同时有多个主体在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标志的情形，但是对于在诉争商标申请注册前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否会影响诉争商标与其所使用的商品或服务之间形成稳定联系的判断，也必须在依据案件事实的基础上进行，不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系。53. 参见“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标无效宣告行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申第7175号。显然，从其上述认定可以看出，最高人民法院基本上仍然坚持商标获得显著性认定的唯一对应关系，只是相对于一二审法院判决以及一二审此前的判决而言，其对唯一对应关系的认定更具弹性而已，尤其是其认定的“在相关公众能够以诉争商标识别商品或服务来源，且没有证据证明他人的使用破坏或者影响了诉争商标与其使用的商品或服务已形成的稳定联系的情况下，认定诉争商标经使用取得显著性并无不当”更表明了其仍然坚持唯一对应关系。

本文认为，最高人民法院及一二审法院此前判决采用的商标获得显著性的唯一对应关系观点和做法是正确的。获得显著性的关键是缺乏固有显著性的标志实际具有第二含义，能够识别商品或服务来源。也即缺乏固有显著性的标志“只有在能够肯定地证明申请人已经将该商标确立为其指定的商品或服务的来源标志时，才能满足获得显著性的先决条件。从一个非显著性或描述性的术语或其他形式的标志变成一个真正的来源标志的这种意义上的变化只有在该标志作为一个商标使用时才会发生，即作为消费者在选择竞争性产品时可以依赖的商业来源标志。”54. Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, § 4.2.2.8, para. 4.264.因此，尽管“第三方使用是没有第二含义的证据，”但一般也不要求“完全独占性使用”，除非第三方的使用导致消费者认为存在着两个以上的来源。55. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:27.之所以说唯一对应关系说是商标获得显著性的恰当学说是因为它与商标的来源识别功能相一致，即“商标识别单一来源。”56. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §3:12.

回到“小肥羊”商标案。尽管本案原告指控“小肥羊”商标在申请注册时使用主体不唯一，但根据“小肥羊”商标异议案判决，在“小肥羊”商标申请注册时，尽管有其他主体曾经使用并申请注册过“小肥羊”商标，但其他主体的使用并没有形成“已经使用并有一定影响的商标”。57. 参见“西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2006）高行终字第94号。而在“小肥羊”商标被无效宣告时，更没有任何主体的使用产生了商标的来源识别功能从而影响“小肥羊”商标的获得显著性，“小肥羊”商标无效案的最终判决是完全正确的。

（2）知名度。在知名度上，尽管法院判决对商标获得显著性的认定标准并不完全一致，既存在着标准适中的必要或较高知名度标准的法院判决，也存在着采用消费者对缺乏固有显著性的标志的商标意义上的认知必须强于标志的“固有”含义甚至要求达到驰名商标标准的法院判决，总体上我国法院对商标获得显著性的认定似乎倾向于采用比较高的知名度标准。

一是驰名商标标准。明确采用驰名商标标准的法院是作为商标行政案件专门管辖法院的北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院。在“雀巢方棕瓶”案中，北京市第一中级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志的“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定，”“如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。”法院还特别指出：“这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”。58. 参见“开平味事达调味品有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2012）一中知行初字第269号。在北京知识产权法院成立后，其多个合议庭仍然采用这一知名度标准。59. 参见“马爹利股份有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第2454号（高玲、黄振莺、崔洪霞）；
“深圳市签到电子商务集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初第6972号（高玲、丁敏、渠继英）；
“伟迪捷科技公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第3771号（芮松艳、窦玉莲、韩树华）。尽管有些合议庭并未在判决中明确采用驰名商标标准，但其标准也非常严格，差相仿佛。比如在“渔生档”商标案中，法院认为，缺乏固有显著性的“标志只有在其通过使用行为给消费者带来商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义并达到消费者熟知的程度，从而起到商标所固有的指示商品或服务来源的作用时，才能被认为具有显著特征。”60. 参见“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第921号（赵明、燕云、刘敬文）。作为北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院的商标行政案件的上诉法院，北京市高级人民法院虽然维持了北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院采用驰名商标标准的判决，但其判决主文中却并未直接采用驰名商标的用语，61. 参见“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终第161号；
“雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司等商标争议行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1750号。而作为最高司法机关的最高人民法院则既未使用驰名商标标准的用语，也没有涉及对坚持驰名商标标准的下级法院判决审判监督的案件。

二是强于固有含义标准。在2009年“喷漆枪”案中，北京市第一中级人民法院认为，“不具有固有显著特征的标志只有在其通过使用给消费者带来商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义时，才被认为具有显著特征。”62. 参见“（德国）萨塔有限公司（SATAGmbH&Co.KG）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第188号。在北京知识产权法院成立之后，其多个合议庭对商标获得显著性的知名度仍然坚持强于缺乏固有显著性的标志的固有含义的标准。63. 参见“马爹利股份有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第2454号（高玲、黄振莺、崔洪霞）；
“深圳市签到电子商务集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初第6972号（高玲、丁敏、渠继英）“伟迪捷科技公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第3771号（芮松艳、窦玉莲、韩树华）；
“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第921号（赵明、燕云、刘敬文）。不过，作为北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院的商标行政案件的上诉法院，北京市高级人民法院虽然维持了北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院采用强于固有含义观点的判决，但其判决主文中却并未直接采用强于固有含义的用语，64. 参见“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终第161号；
“雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司等商标争议行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1750号；
“（德国）萨塔有限公司（SATAGmbH&Co.KG）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第188号；
“雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司等商标争议行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1750号。而作为最高司法机关的最高人民法院则既未使用强于固有含义的用语，也没有涉及对坚持强于固有含义说的下级法院判决审判监督的案件。

三是必要或较高知名度标准。尽管有上述两种标准非常高的知名度标准，但也同时存在着采用比较适中的必要或较高知名度标准的法院判决。在“图媒体”商标案中，北京知识产权法院认为，原告提交的证据不足以证明申请商标使用在已录制的计算机程序（程序）等商品上具有较高的知名度，从而使相关公众将该商标标识与上述商品的提供者产生唯一对应关系。被告认定申请商标的注册申请违反《商标法》第11条第1款第（3）项规定的认定并无不当。65. 参见“京四维图新科技股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第2694号。在“道友请留步”案中，北京知识产权法院认为，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。66. 参见“厦门极致互动网络技术股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2018）京73行初第8620号（张晓丽、郭灵东、陶轩）。另参见“埃瓦国际有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第14440号（马智辉、于志明、邓海滨）；
“付刚莊与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第8726号（王坤、刘媛媛、任继新）；
“国家知识产权局与捷尔杰工业公司商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2019）京73行初第4826号（张晓丽、庄静兰、梁京）；
等等。正如前述，北京市高级人民法院和最高人民法院并未明确采用上述驰名商标标准和强于固有含义标准，而是多采用必要的知名度或一定的知名度标准。在“金冠图形”商标案中，尽管一审法院采用驰名商标标准认定获得显著性，北京市高级人民法院却并没有明确回应这一标准，而是认为，对于诉争商标是否经过使用获得显著性的判断，需结合诉争商标权利人的举证情况予以认定，通常而言需要证明标志经过广泛的宣传使用足以使相关公众将其作为商标予以识别，能够起到区别商品和服务来源的作用。67. 参见“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终第161号。在“干霸干燥剂”和“双11”商标案中，法院认为使用者提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，无法使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别。68. 参见“干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2021）京行终第2032号；
“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2021）京行终2783号。在“量传”商标案中，北京市高级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。69. 参见“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2021）京行终第638号。总体上，北京市高级人民法院一般采用必要的知名程度或较高的知名度的标准认定商标的获得显著性。

相对于北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院和北京市高级人民法院来说，最高人民法院对于商标获得显著性的认定标准更为笼统。在“汤瓶八诊”案中，最高人民法院认为，经过长时间的使用，“汤瓶八诊”商标产生了一定的知名度，获得了显著特征。70. 参见“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”，最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再第63号；
“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终第173号。在第12381250号图形商标案中，最高人民法院认为，仅直接描述商品上述特点的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。71. 参见“佛山市南海贝豪生化科技有限公司与国家知识产权局、深圳珂美拓华生物科技有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申第5186号。值得注意的是，最高人民法院往往将《商标法》第11条第1款和第2款结合起来进行考虑来判断标志的可注册性。比如在“BEST BUY”商标案中，商标评审委员会违反《商标法》第11条第1款第（2）项、第（3）项的规定驳回“BEST BUY”商标的注册申请。一二审法院均予以维持，最高人民法院却认为，申请商标由英文单词“BEST”“BUY”以及黄色的标签方框构成，虽然其中的“BEST”和“BUY”对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，便于识别。同时，根据新查明的事实，申请商标在国际上有较高知名度，且申请商标在我国已经实际使用，经过使用也具有了一定的知名度。综合上述因素，申请商标能够起到识别服务来源的功能，相关公众能够以其识别服务来源。72. 参见“佳选企业服务公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2011）行提字第9号。另参见“智乐软件（北京）有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2019）最高法行再第117号；
“长沙沩山茶业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、湖南宁乡沩山湘沩名茶厂等商标行政纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2011）行提字第7号。

在学术上，我国有学者认为，“标志的第二含义必须强于原来的第一含义，才可能产生商品来源上的识别意义，可以使相关公众产生商标意义上的认知。”73. 孔祥俊：《商标法：原理与判例》，法律出版社2021年版，第346页。另有学者认为强于固有含义标准有一定道理。参见周云川：商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第155页。值得注意的是，赞成更高标准的孔祥俊和周云川均曾为最高人民法院法官。也有学者认为，标志商标意义是否强于固有含义需取决于语境，而驰名商标标准则是值得商榷的，74. 参见熊文聪：《论商标法中的“第二含义”》，载《知识产权》2019年第4期，第27页。“‘驰名’门槛高于‘第二含义’。”75. 刘丽娟：《显著性考（下）——写在<商标法>颁布30周年之后》，载《电子知识产权》2013年第12期，第68页。在比较法上，美国一般认为，“不可能就在一个商标中达到第二含义所必需的最小数量的显著性上制定任何一般化的规则，”76. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:28.一般情况下目标人群的重大或者实质数量的人具有第二含义就足够了，没有必要让买方阶层的每个成员都将该商标与一个来源联系起来，也没有必要让这个群体中的大多数人将该商标与一个来源联系起来。美国反不正当竞争法重述认为，不需要证明该标志已经被相关市场的全部预期购买者认为是商标，甚至不需要证明该标志被相关市场的大多数预期购买者认为是商标，只要在“相当多”的预期购买者的头脑中已经实现第二含义就已足够。77. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.在欧盟，“如果有相当一部分相关公众认为带有该商标的商品/服务来自于某一特定企业，则满足《欧盟商标条例》第7条3款规定的欧盟商标注册的条件[获得显著性条件]。然而，并没有一个固定的百分比来衡量市场认可的意义。作为一项规则，如果认可率超过50%，就可以说达到了这一门槛。”78. Gordian N. Hasselblatt (Eds.), European Union Trade Mark Regulation (EU) 2017/1001: Article-by-Article Commentary, Art. 7, para.350.结合学术和比较法观察，我国法院采用的强于固有含义标准和驰名商标标准显然是过于严格的标准。而从商标法理来看，驰名商标标准显然是错误的，因为如果不具有固有显著性的标志既然已经达到了驰名商标的知名度标准，那显然就可以直接根据《商标法》第13条第2款豁免注册而获得商标权，根本不再需要通过《商标法》第11条第2款获得注册而获得商标权。强于固有含义标准则在很大程度上是一个不大可能实现的标准，对于通用名称和描述性标志来说，无论这种标志的通用性或描述性有多弱，它必定也是社会生活中已有的标志，必定具有全社会公认的固有含义，标志的商标意义是不可能强于固有含义的。而对于其他缺乏显著性的标志，其本身大多并无固有含义，强于固有含义无从谈起。因此，这里的获得显著性标准只能回到获得显著性概念本身，即“第二含义是由标志与单一来源之间的‘关联’产生的，”79. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:5.只要有实质数量的消费者认可标志为商标即可，也就是说，一定的知名度、必要的知名度或较高的知名度均可。当然，这里的知名度程度与商标的固有显著性程度有关，“即在涉及完全描述性标志或缺乏任何显著性的标志时，条件会比较高，而在不太明显缺乏显著性的情况下，较低的认可率可能就足够了。”80. Gordian N. Hasselblatt (Eds.), European Union Trade Mark Regulation (EU) 2017/1001: Article-by-Article Commentary, Art. 7, para.350.

（3）商标标志和商品范围。适用《商标法》第11条第2款的获得显著性的标志必须限于实际使用的商标标志和实际使用的商品或服务类别。在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标案中，北京市高级人民法院认为，由于《商标法》第11条第2款的显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。81. 参见“腾讯科技（深圳）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终第3673号。另参见“小米科技有限责任公司与国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2019）京行终第2518号；
“泸州老窖股份有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2018）京73行初第5966号；
“郑州市新视明科技工程有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”，北京市第一中级人民法院行政判决书（2011）一中知行初字第709号。

（4）认定时间。在适用《商标法》第11条第2款的获得显著性的认定时间上，我国法院的做法比较一致，即一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。82. 参见“埃瓦国际有限公司与国家知识产权局商标驳回行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2020）京73行初第4484号。另参见“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京知识产权法院行政判决书（2019）京73行初第14998号；
“TCL集团股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终1787号；
“国家工商行政管理总局商标评审委员会与北京睿成禾茂贸易有限公司商标申请驳回案”，北京市高级人民法院行政判决书（2015）高行(知)终字第3269号；
等等。

（5）地域范围。基于商标的地域性，获得显著性必须是在中国境内是毫无疑问的，唯有疑问的是究竟是全国范围还是全国部分范围即可。上述采用驰名商标标准的北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院在获得显著性上显然采用全国范围标准，而北京市高级人民法院和最高人民法院则没有明确表态。在美国，当诉讼中的被告的行为只限于有限地理区域时，仅需证明此范围内的第二含义，联邦贸易委员会曾要求全国范围，而至于申请全国性的联邦注册时商标法规定并不清楚，而只是暗示只在美国的一小部分证明第二含义是不够的。83. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.美国法的这种状况可能与其使用取得商标权体制有关，注册的实质意义有限，因此第二含义取决于实际使用的地域范围。在日本，商标审查标准原则上要求第二含义是全国范围的。84. 参见【日】森智香子，广濑文彦，森康晃：《日本商标法实务》，北京林达刘知识产权代理实务所，知识产权出版社2012年版，第34页。在欧盟，只有当克服固有显著性障碍的条件被证明与最初存在这些障碍的欧盟地区有关时，后天显著性才能确立。也就是说，如果一个标志在一个或几个特定成员国的官方语言中是描述性的或不显著的，对获得显著性的审查就集中在欧盟中存在这些障碍的部分。85. See Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, § 4.2.2.8, para. 4.285-4.286.这是可以理解的，取得权利的障碍的克服与取得的权利大体一致，这是符合法律上的权利义务一致原则的。不过，由于我国幅员辽阔，即便是条件更为严格的驰名商标，在认定时通常也并不需要绝对的全国驰名，一般情况下全国大部分地区驰名即可。86. 参见孔祥俊：《商标法：原理和判例》，法律出版社2021年版，第888-890页。举重以明轻，获得显著性也同样并不应该需要绝对的全国范围，而是全国大部分地区即可。

2.认定因素与认定方法。无论采取上述各种标准，我国对于获得显著性的判定适用多因素认定法。《商标审查审理指南》规定，根据《商标法》第11条第2款的规定，判断某个标志是否经过使用获得显著特征，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；
（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；
（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有者；
（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；
（5）使该标志获得显著特征的其他因素。在司法上，获得显著性和驰名商标只是知名程度的不同而已，因此其认定因素类似，获得显著性的证据和认定方法均可以参考驰名商标的认定，本文不赘。

符合以上适用《商标法》第11条第2款的获得显著性条件的，缺乏固有显著性的标志的显著性缺陷被克服，可以获得注册。

（一）可以获得注册

在缺乏固有显著性标志获得显著性之前，是无法注册的，《商标法》第11条第2款给予这些缺乏固有显著性的标志一种例外，即经营者证明其经过使用获得显著性之后，可以获得注册商标。

（二）可以取得商标权

缺乏固有显著性的标志通过获得显著性而获得注册之后可以取得商标权，其他同行业经营者无正当理由无法继续使用该缺乏固有显著性的标志作为其商标。我国商标法原则上只保护注册商标，对未注册商标原则上不提供侵权救济的保护，缺乏固有显著性的标志在获得注册之后可以取得商标权，可以阻止他人的侵权行为，更好地保护该商标上积攒的商誉，维护消费者的利益和市场竞争秩序。显然，和具有固有显著性的标志不需要实际使用即可以获得注册不同，缺乏固有显著性的标志通过获得显著性而获得注册后，其商标权就成为“完全的”，除非此后连续三年停止使用，否则既不会受到《商标法》第49条第2款的撤销连续三年不使用商标制度的制约而被他人申请撤销，当他人侵犯该注册商标权时，商标权人也不受《商标法》第64条第1款的连续三年未使用损害赔偿责任抗辩制度的限制，可以直接请求损害赔偿。

（三）不能阻止其他经营者的正当使用

《商标法》第59条第1款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，当注册商标具有描述性时，他人出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内使用，即使可能导致相关公众对来源混淆的，也构成正当使用，不构成商标侵权，也就是说，描述性标志即使获得了注册商标权之后，商标权人亦不能独占描述性标志原本属于公共领域的原本含义。

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