于 冲
根据共犯从属性理论，网络犯罪帮助行为成立犯罪，需要满足帮助行为与被帮助的犯罪行为之间具有一一对应的从属关系，这就造成对于漫天撒网型的一对多、多对多帮助行为，在无法证明该从属关系时很难对帮助行为进行刑法制裁，尤其在已经实现产业化、链条化的帮助行为中，某种帮助行为仅仅是网络犯罪众多帮助行为的一种类型。帮助信息网络犯罪活动罪解决的便是此类一对多、多对多以及中立化、产业化、链条化的帮助行为的入罪化问题，同时将片面的帮助行为通过立法的形式予以确立下来。因此，帮助信息网络犯罪活动罪作为共犯正犯化的立法模式，脱离于传统的共犯类型，对关联性的网络犯罪具有天然的依附性〔1〕依附性实际上体现了帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为属性，某种程度上亦可称之为共犯性，鉴于文章认为本罪被立法化为独立罪名，故以依附性来描述本罪的这一自然特性。，这种依附性和帮助信息网络犯罪活动罪本身的独立性之间相互并存，单独强调任何一方、忽视另一方，均会造成帮助信息网络犯罪活动罪适用的偏差，造成本罪及其共犯形态、上下游关联性犯罪之间的错位式混淆。有鉴于此，需要对帮助信息网络犯罪活动罪的独立性、依附性这一双重属性特征进行系统审视，明晰二者关系的同时为帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用提供学理性支撑。
对于具有帮助行为参与的犯罪形态而言，经历了从联络型帮助到片面型帮助，再到以互联网技术为依托的漫天撒网型帮助，帮助对象逐渐变得不特定、不确定，提供帮助者亦不关心其所帮助的对象具体是谁、被帮助对象具体实施何种犯罪。〔2〕参见刘艳红：《Web3.0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020 年第5 期。在链条化的网络犯罪链中，各个环节的犯罪类型、行为类型，相互依存、相互促进而又相互独立。在此背景下，网络共犯不断呈现出分割化、链条化，帮助行为也逐渐成为网络犯罪链条上的一个独立环节，帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化后的独立罪名，本身具有独立性的同时，也依附于网络犯罪链条上的关联犯罪。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪立法属性的独立性
从立法属性来看，帮助信息网络犯罪活动罪的法条性质属于帮助犯的正犯化，针对网络犯罪的帮助行为进行独立化的制裁和评价。〔3〕参见陈兴良：《共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》，《比较法研究》2022 年第2 期。帮助信息网络犯罪活动罪可以被总结为所有信息网络犯罪的“折翼罪名”，其定位主要是解决助推网络犯罪高发、犯罪门槛降低的背后推手，折断信息网络犯罪的“臂膀”、斩断黑灰产化的网络犯罪链条，进而通过打击信息网络犯罪的帮助行为实现对信息网络犯罪的源头打击。
对于已经呈现产业化、链条化的网络犯罪而言，网络犯罪实现了犯罪行为的分割化、共犯形态的分割化，以及罪量的分割化，〔4〕参见于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，《政治与法律》2020 年第12 期。网络犯罪之间的意思联络开始淡化甚至消除，体现为产业化链条上的一对多、多对多“流水线型”的犯罪协作关系。其中，一个或一类网络犯罪又被分割化为若干环节，在不同环节和链条中具有多人参与，犯意联络无法证明、因果关系难以证明，出现大量被帮助对象不构成犯罪的帮助违法行为。例如，在电信诈骗中，往往只抓到供卡人，在不具有正犯的情况下难以根据共犯进行定罪，但此类人的危害性又需要进行刑罚处罚。某种程度上讲，网络犯罪的帮助行为成为助推网络犯罪的关键一环，成为网络犯罪的有力“翅膀”，打击网络犯罪帮助行为成为打击网络犯罪的核心环节。〔5〕参见周加海、喻海松：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2019 年第31 期。
从帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景就可以看出，该罪名重点针对网络犯罪链条化的斩断，体现了帮助信息网络犯罪活动罪在刑法中的独立性。换言之，通过帮助信息网络犯罪活动罪的设立，使得网络黑灰产化的帮助行为无需再从属于关联性的网络犯罪行为，实现了对中立化、产业化、链条化的帮助行为的独立化制裁。这种独立性除了学界一直探讨的帮助行为正犯化之外，也体现了网络犯罪帮助行为在链条化、产业化以后，其本身对其他关联犯罪行为从属性的降低和自身独立性的增强。这种独立性的参与模式表现出以下两个特征：第一，帮助行为与被帮助对象之间具有形式上的联络松散化，由单一主体到多个参与者，在众人之中存在明确的分工形式和活动指令，但是其内部并无严密的交流机制和意思联络，各自所实施的行为更加体现为约定俗成的习惯行为。第二，个体行为危害的独立叠加化。网络犯罪各阶段、各环节行为人虽然都实施了本环节的实行行为或者帮助行为，由于网络的分割化，使得每一主体实施的实行行为单独并没有达到犯罪定量标准，但诸多个人违法行为的叠加将产生危害性的“倍增效应”。因此，帮助信息网络犯罪活动罪并非单纯解决片面帮助犯的认定问题，而是一体化地解决网络犯罪帮助行为的独立入罪问题，即通过立法将网络犯罪帮助行为类型化，实现帮助行为的独立正犯化，摆脱共犯对正犯的从属性，对于缺乏意思联络或者无法证明帮助行为与网络犯罪之间缺乏从属关系的情形，进行独立化制裁。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪自然属性的依附性
从帮助信息网络犯罪活动行为的自然属性来看，帮助信息网络犯罪活动罪的成立离不开被帮助对象的存在，〔6〕参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，《法律适用》2017 年第21 期。即，有帮助行为，必然存在被帮助对象。帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定仍然需要依附于被帮助对象，只是这种依附性在关联性、紧密度、被帮助对象的违法性等方面都小于传统共犯理论中的从属性，主要体现为网络犯罪产业链上的流水线化的扶持、支撑、伴生关系。
与网络犯罪产业化、链条化并行不悖的现象是，分化出的网络帮助行为并没有因为独立构罪而彻底的自立门户，其与关联犯罪之间仍具有网络犯罪流水线上的相互扶持、相互支撑关系，经常附随于犯罪链条上的关联犯罪而出现，演变为线上实行所必备的上下游环节。例如，在电信网络诈骗活动中，前端的提供工具、个人信息资料识别以及后端的支付结算处理、赃物提取等一系列协作流程，都是网络诈骗犯罪所必需的，并且此类行为的存在也同时依附于电信网络诈骗罪而存在。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗意见（二）》）将与犯罪有关的“两卡”（手机卡、信用卡）、银行账户或非银行支付账户、网络账号以及犯罪工具的开立、销售、使用地等，都纳入电信网络诈骗犯罪地的范围之内。这也从侧面说明，实务部门所处理的电信网络诈骗犯罪与前述的网络帮助行为的高伴发性。这种具有伴发性、支撑性关系的犯罪协作，在网络空间中完成了帮助行为链条化转变，重构了传统的犯罪参与模式。换言之，随着网络犯罪被链条化所分割淡化，形成了不符合传统共同犯罪的上下游犯罪群。犯罪产业链条上下游的每一个环节又都同时连接着多个不同中游犯罪环节，形成了一个扁平化的参与结构。尽管不同层级内外的组织形式较为松散，每一环节之间虽在形式上出于自身的违法目的，但在功能上紧密关联，相互合作，各获其利，虽不是传统的共犯，却在功能上成为被分割的共犯，这种被分割的共犯虽然很难根据传统共犯理论被认定为共犯，但其间具有相互独立性的同时，各自的相互支撑和依附性亦十分突出。
因此，帮助信息网络犯罪活动罪对于信息网络犯罪帮助行为独立化的旨趣在于，打破帮助行为对关联犯罪的从属性，但是打破从属性并不等于绝对否定被帮助对象的存在，其解决的只是不再要求帮助行为从属于正犯行为，而非要求不存在被帮助的犯罪行为。
（三）两面性：本罪立法属性与帮助行为自然属性并不冲突
从帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法罪名所体现的独立性来看，帮助者与被帮助者是否存在意思联络、被帮助者是否被抓获归案、被帮助者是否被最终认定有罪，均不影响对帮助者的定罪量刑。但是，从帮助信息网络犯罪活动罪的依附性来看，仍然有一关键要素不容忽视，即客观上需存在他人利用信息网络实施犯罪活动，主观上需明知他人利用信息网络实施犯罪活动。
1.帮助信息网络犯罪活动罪法条性质争议的相通点
目前学界围绕帮助信息网络犯罪活动罪的性质，主要形成了帮助犯正犯化说〔7〕同前注［3］。、量刑规则说〔8〕参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016 年第2 期。、独立构罪说〔9〕参见陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2018 年第 1 期。等学说。其中，帮助行为正犯化说主要基于立法论以及网络犯罪帮助行为的特殊形态，强调帮助信息网络犯罪活动罪的立法属性；
量刑规则说则更多基于共犯行为的从属性，以及对刑法扩大化的担忧从传统教义学进行的限缩性解读。客观讲，两种观点都反映了帮助信息网络犯罪活动罪的特点，二者的相通性在于，尽管帮助信息网络犯罪活动罪被刑法设立以后具有了独立的构成要件，但是基于其帮助行为自身的自然属性，其又需依赖于被帮助对象进行依附性认定。例如，共犯行为正犯化的论点认为，帮助信息网络犯罪活动罪正犯化以后，依然具有帮助行为的属性，依然需要考察被帮助的对象。〔10〕同前注［3］。从这个层面讲，帮助信息网络犯罪活动罪的刑法设立，使得网络犯罪帮助行为独立化构罪的同时，依然在司法认定上需要依附于对关联性犯罪的认定。
2.帮助信息网络犯罪活动罪独立化的同时不应忽视其依附性
在帮助犯正犯化视阈下，虽然将帮助信息网络犯罪活动罪的正条行为称之为帮助行为，但从刑法上讲已经具有了独立的类型化特征，其具有独立的犯罪构成要件，无须再依附于其他犯罪而存在。但是，无论从字面含义，还是从作为帮助行为的自然属性而言，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为认定，仍然同被帮助对象具有教义学解释和司法认定上的依附性，二者从不同的视角反映了帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征，二者相互并存并分别在各自适用领域发挥其立法和司法价值，应当对两种属性分别予以吸收和重视。帮助信息网络犯罪活动罪的两面性，实际上也是所有共犯行为正犯化以后所面临的共同问题。共犯行为正犯化以后，具有了独立的构成要件，但同时其“帮助行为”的“自然属性”并未改变，其在行为类型实质上仍然属于帮助行为，仍然具有帮助性。这就造成帮助信息网络犯罪活动罪既具有独立性，也具有依附性。从当前学界关于本罪法条性质的争议观点，也可以看出本罪双重属性的客观存在，即帮助行为正犯化强调了本罪法条性质的独立性，量刑规则说则强调本罪依然具有犯罪成立的从属性。笔者认为，应承认帮助信息网络犯罪活动罪作为具体法条规范的独立性，但亦应同时吸收量刑规则说对于本罪成立的从属性限制理念，正视本罪所具有的对于被帮助对象天然的依附性。
帮助信息网络犯罪活动罪的独立性使其具有了独立的犯罪构成，无需再从属于关联性犯罪行为，但由于帮助信息网络犯罪活动罪所解决的是整个网络犯罪帮助行为的入罪化，其评价范围几乎可以涵盖刑法各章节，这种评价的广泛性加构成要件的独立性，导致了帮助信息网络犯罪活动罪的极度口袋化。另一方面，由于其行为类型属于网络犯罪的帮助行为，从自然属性来看，帮助信息网络犯罪活动行为具有天然的帮助属性，需要依赖于关联性的网络犯罪，便导致了帮助信息网络犯罪活动罪本罪与共犯之间的关系模糊、本罪与关联性犯罪的界限模糊，尤其司法实践中对帮助信息网络犯罪活动罪依附性的忽略，进一步助推了帮助信息网络犯罪活动罪的口袋化。
（一）过度放大独立性引发帮助信息网络犯罪活动罪的口袋化
帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪的帮助行为，本身可能触及的罪名可以涉及刑法各章节。因此，由于帮助信息网络犯罪活动罪所解决的是所有网络犯罪帮助行为的入罪化，必然使得其行为类型具有无限宽广的外延，加之立法在“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算”之后表述为“等帮助”，给司法实践扩张行为类型预设了兜底。帮助信息网络犯罪活动罪本身的口袋化特质，加之司法实践的扩大解释，不断将行为类型认定扩张化。
从立法论上讲，帮助信息网络犯罪活动罪的设立将网络犯罪的帮助行为一揽子纳入刑法打击半径，使帮助网络犯罪行为具有了独立的构罪要件，而无需再受制于传统共犯理论进行共犯认定，这样便使得缺乏犯意联系的帮助行为、违法行为的帮助行为甚至同网络犯罪有关联的帮助行为都可以被刑法所评价。帮助信息网络犯罪活动罪实现了一整类网络犯罪帮助行为的正犯化，〔11〕参见刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，《人民检察》2017 年第19 期。其具有了独立的构成要件之后，便可以对所有网络犯罪的帮助行为进行评价，这也带来了口袋化趋势的增强。其造成的问题主要在于：（1）帮助行为的类型泛化。根据《刑法》第287 条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定，帮助行为包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、提供广告推广、支付结算，帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的不法内涵，对于网络犯罪帮助行为已经实现了有效打击。但是，由于帮助信息网络犯罪活动罪是对所有信息网络犯罪帮助行为的一体化制裁，便导致本罪具有两种口袋化倾向：一是帮助信息网络犯罪活动罪本身是所有网络犯罪帮助行为的正犯化，这就使得本罪的评价范围极大；
二是帮助行为本身也是泛化概念，尽管刑法规定了两类帮助行为，但仍然存在扩大的可能，甚至使得帮助行为的帮助行为也被纳入本罪的打击半径之内。（2）帮助违法行为的过度犯罪化。网络犯罪帮助行为异化特征的主要形式体现为一对多的帮助行为，基于互联网的开放性，帮助行为面向的被帮助对象是海量的，即使被帮助对象单个行为危害性不大，但是无数个不确定的被帮助对象社会危害性叠加起来则会具有巨大的社会危害性，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题》（以下简称《帮信罪司法解释》）第12 条所规定的“情节严重”，也是基于此种危害性叠加的考量。但是，帮助信息网络犯罪活动罪中的实行行为，毕竟具有帮助行为的属性，在司法适用中仍应重视其对关联犯罪的依附性，避免仅仅和网络犯罪具有关联性就被认定为犯罪。
（二）淡化依附性加剧帮助信息网络犯罪活动罪认定的模糊性
帮助信息网络犯罪活动罪作为对网络犯罪的“折翼罪名”，其打击的是所有网络犯罪的帮助行为，因此其应属我国刑法中评价范围最为广泛的罪名，这也造成其司法认定的模糊性，极易和关联网络犯罪、网络犯罪共犯之间产生竞合与混淆。加之对于帮助信息网络犯罪活动罪依附性的淡化，则更加进一步推动了该罪的过度独立化和口袋化。
1.主客观要件的相互交织与循环认定
帮助信息网络犯罪活动罪的成立，主观上要求明知他人利用信息网络实施犯罪，客观上需要满足被帮助对象，即他人利用信息网络实施犯罪。由此可见，“他人利用信息网络实施犯罪”既是明知的对象（主观要素），也是帮助的对象（客观要素），同时成为帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件要素和客观要件要素，造成了主观要件和客观要件的交织叠加。这就使得在帮助信息网络犯罪活动罪司法认定的时候，容易造成主客观要件循环论证、互相论证的问题。例如，认定明知他人利用信息网络实施犯罪，就意味着证明了存在他人利用信息网络实施犯罪，而对主观要件的认定如果采用明知可能实施犯罪，就意味着根据主观证明标准把可能实施的犯罪带入客观要件，将客观要件中他人利用信息网络实施犯罪误改为他人可能实施了犯罪，这种根据主观证明客观的错误操作很大程度上扩大了帮助信息网络犯罪活动罪的评价范围。从表面看，上述问题是由于对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定宽泛化造成的结果，实质则是忽略了对帮助信息网络犯罪活动罪依附性的考察。〔12〕参见刘宪权、王哲：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用》，《人民检察》2022 年第10 期。“他人利用信息网络实施犯罪”同时作为客观要件和主观要件的组成部分，很多情况下忽略了对他人是否利用信息网络实施犯罪的认定，尤其忽视了对“他人利用信息网络实施犯罪”作为客观要件的证明。例如，只要明知“他人利用信息网络实施犯罪”，而不论他人是否实际利用信息网络实施犯罪即被认定为成立本罪，弱化了其客观要件的作用。同时，对于主观要件的认定又大量将“知道可能”用于本罪明知的情形，使得本罪的主客观要件都被极大地模糊化，这种模糊化处理造成入罪门槛的极大降低，进一步放大了本罪的口袋化特征。
2.本罪与关联犯罪、共犯的模糊性
帮助信息网络犯罪活动罪帮助的对象，是一类犯罪，而非一种犯罪，几乎涵盖了整个网络犯罪类型，对于类罪的帮助行为、类罪共犯行为在司法认定中必然存在可罚边界的模糊性，〔13〕参见张明楷：《协助组织卖淫罪的重要问题》，《中国刑事法杂志》2021 年第5 期。也造成行为类型的复杂化和多元化，关联犯罪的类型也呈现出多元化特征。从帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪名的外部关系来看，一是纵向上，网络犯罪不同阶段的交织叠加造成了帮助信息网络犯罪活动罪此罪与彼罪的分歧。传统犯罪的网络化并非孤立的单一犯罪，与之伴生的相关联行为也并非单纯的中立行为。其既能构成相应犯罪的共犯，也能在部分情况下构成独立的犯罪。对此，有观点认为，传统犯罪的网络化与随之有共生关系的新型网络犯罪共同归属于网络犯罪族群，且后者具备一定的独立性，并不依附于某种特定的犯罪，而是为前者提供一定助力的“外围犯罪”。此类新型网络犯罪在链条中的作用不可或缺，且由于其低量的损害性结合规模性，最终造成法益侵害的累积到严重程度，社会危害性愈发提升。〔14〕参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018 年第10 期。申言之，传统犯罪进入网络空间后，在保留主体犯罪的前提下，依据链条化精细分工，单一犯罪又分化组合为能充当数个构成要件的犯罪群。以电信网络诈骗犯为例，我国的电信网络诈骗犯罪在功能上组织化程度越来越高，各环节之间既有勾连又相互独立，电信网络诈骗的全流程中不仅包含处于中游的诈骗行为，还存在其他相关联的行为。正是这些关联行为促生了电信网络诈骗的犯罪链条，包括非法提供公民个人信息、倒卖手机卡、银行卡、代取赃款等行为，共同组成了电信网络诈骗的上游犯罪与下游犯罪，同时也造成了帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪罪名认定的模糊性。例如，在谢某某掩饰、隐瞒犯罪所得一案中，二审法院认为，谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下，将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并伙同他人在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金，谢某某接收、转移资金的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决认定帮助信息网络犯罪活动罪的罪名不当，并导致量刑不当。〔15〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事判决书，（2021）桂01 刑终769 号。二是横向上，帮助信息网络犯罪活动罪与网络犯罪共犯之间的关系模糊化。帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的立法模式，不可避免地继承了帮助行为的帮助属性，尽管其具有了独立化的构成要件，但仍然同关联性的网络犯罪之间具有相似性，这也就造成了司法实践中对于网络犯罪共犯行为和帮助信息网络犯罪活动罪认定的混淆和错位打击。例如，在打击电信诈骗犯罪中，出现了主次颠倒的刑法打击错位问题，电信诈骗本应成为刑法评价的重点，但是司法实践中大量供卡行为、取钱行为被定罪处罚，使帮助信息网络犯罪活动罪分流了诈骗罪的同时，过度扩大了帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围。对此应当明确，对于诸如帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯、教唆犯认定，不能直接认定为帮助信息网络犯罪活动罪，对此类行为定性应该根据共犯理论进行认定，避免帮助信息网络犯罪活动罪实行行为扩张的同时，进一步将其共犯行为认定为本罪的实行行为。例如，明知他人利用电话卡实施网络诈骗，仍然为他人犯罪提供电话卡予以帮助，此时行为应认定为诈骗罪的共犯。
帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的立法模式，虽基于打击产业化、链条化网络犯罪的需要具备了独立化构成要件，但其实行行为类型属于网络犯罪的帮助行为，在对该罪构成要件判定时应当判断其是否符合帮助行为的自然属性，避免本罪适用的过度扩张化和口袋化。
（一）强调帮助行为的依附性：对被帮助行为产生了因果作用力
帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪类型相比而言，在自然属性上具有帮助犯的依附性，这与掩饰隐瞒犯罪所得罪具有相似性。例如，掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪在帮助行为层面存在部分的重合，二者均是其他犯罪行为的帮助行为，但是二者的实质差别在于，帮助信息网络犯罪活动罪所提供的帮助行为是对上游犯罪行为的帮助行为，也是上游犯罪中的关键组成部分，具有上游犯罪或者被帮助犯罪的嵌入性。但是，掩饰隐瞒犯罪所得罪则属于上游犯罪实施完毕之后的后续行为。因此，应当避免简单以提供手机卡、银行卡等帮助行为发生的时间节点，来区分共犯、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，关键在于帮助行为是否对上游犯罪在既遂之前发挥了实际的促进作用；
如果帮助行为发生在既遂之后，则不适合再定帮助信息网络犯罪活动罪。例如，李某某等帮助信息网络犯罪活动案中，被告人明知他人实施网络违法犯罪活动，而为其提供7 套银行卡帮助进行赌博走账支付结算业务。该案中，没有证据证明被告人明知其走账的资金属于诈骗犯罪完成后的赃款，或者属于网络犯罪实施完毕之后的违法所得，仅能证明被告人具有帮助信息网络犯罪活动的故意，则不应成立下游事后型的掩饰隐瞒犯罪所得罪。〔16〕参见湖南省岳阳市中级人民法院刑事判决书，（2021）湘06 刑终298 号。
帮助信息网络犯罪活动罪中帮助行为与被帮助对象的依附性是不容否定的，这里的依附性既不是共犯中的从属性，也不是同被帮助对象的广义关联性，而是其自身所具有的对被帮助对象的因果作用力。共犯从属性基于共犯理论要求帮助行为具有从属性，无被帮助对象犯罪则无本罪成立；
广义关联性说则全面否定了帮助行为与被帮助对象之间的依附关系，只要能证明帮助行为与被帮助对象之间具有关联性即可成立犯罪，这样无疑极大地降低了帮助信息网络犯罪活动罪的成立门槛。例如，在韦某某等人帮助信息网络犯罪活动案中，一审法院认为由被告人出售的电话卡与诈骗犯罪具有关联性，认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。二审法院认为，尽管被告人提供的帮助行为与诈骗犯罪具有关联性，但无法认定其出售的实名制手机卡被用于违法犯罪活动，故不应被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，改判为侵犯公民个人信息罪。〔17〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事判决书，（2021）桂01 刑终467 号。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪的成立，除了要求帮助行为与被帮助对象之间具有关联性之外，还要求其帮助行为产生了帮助的因果作用力，这种因果作用力作为帮助行为共有属性，即使片面帮助犯的成立也要求其产生了帮助效果。
（二）独立性外延的限缩：强调帮助属性对独立性的限缩作用
帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的典型立法例，切实实现了帮助行为入罪的独立化，但是这种独立化不应过度的扩大，而应该在罪刑法定原则的框架内，同时坚持帮助行为的帮助属性，避免帮助行为类型化的过度扩张。为了限缩具有独立性的帮助信息网络犯罪活动罪，曾有学者建议应当倡导先共犯后帮助信息网络犯罪活动罪的梯次性思维，〔18〕参见欧阳本祺、刘梦：《帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先》，《中国应用法学》2022 年第1 期。该观点从适用顺序上进行了限制，但却偏离了问题的实质，且各罪名之间亦不应有主次先后的适用顺序。限缩帮助信息网络犯罪活动罪的适用，还应当从其帮助属性着手，通过对帮助属性的强调来限缩该罪名独立性的过度扩张。
一方面，从客观要件来讲，由于网络犯罪产业化、分工细密化、分割化的特征异化，在帮助信息网络犯罪行为的内部又会划分为若干层级、若干环节的帮助行为，即“帮信”行为的帮助行为，对于此类帮助行为的入罪化应当限缩本罪的成立，避免将本罪的帮助行为类型过度扩大。例如，对于供卡行为而言，不同层级的“卡商”“卡农”在帮助信息网络犯罪活动罪链条上起到的作用是不一样的，对于不同层级、处在犯罪链条高中低不同节点和端口的帮助行为，应当进行定量门槛的把握，尤其把处在帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为链条化的底端、帮助数量少或者作用轻的行为排除在刑法犯罪圈之外。网络犯罪的链条化实现了犯罪行为的分割化、分段化和节点化，帮助信息网络犯罪活动罪有效斩断了网络犯罪利益链条，成为网络犯罪的“折翼罪名”。但是，折翼的前提是对网络犯罪的折翼，不能只折翼不打主体，应当避免帮助信息网络犯罪活动罪适用中只制裁帮助提供者，而弱化了对网络犯罪实行行为的打击和制裁，避免这种颠倒主次、反客为主的司法操作。折翼罪名的立法设定，有其存在的合理空间，不能为了折翼而折翼，造成处罚空间的过度扩大化。无法证明提供的银行卡、手机卡被用于网络诈骗犯罪活动，虽然有银行走帐流水，但无法证明该流水属于犯罪所得，也无法证明其提供的银行卡被用于犯罪活动，故而缺乏帮助行为与犯罪行为之间的关联性。因此，所谓帮助信息网络犯罪活动罪实现了帮助行为处罚的独立性，但是这种独立性的行为类型应仅限于法定类型，法律没有规定的类型不能以正犯化进行独立入罪，仍需按照共犯理论进行认定。
另一方面，从主观要件来看，构成帮助信息网络犯罪活动罪也应满足对被帮助对象的明知，对于明知的判定事实上也限缩了帮助信息网络犯罪活动罪独立性的扩大化。首先，对于“可能明知”是缺乏证据证明的明知，并未达到排除合理怀疑的证明标准，不能认定为本罪明知，应避免概括明知外延的过度扩大化。其次，“明知可能”也不应该成为明知的类型，大部分网络技术、网络服务都具有两面性，某种程度上都可能被他人用于犯罪，不能仅仅以明知有人会利用自己管理的平台、开发的程序用于犯罪就认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。对于中立帮助行为的认定，应当按照不作为犯进行认定，分别根据不同情形考察属于真正不作为犯还是不真正不作为犯，前者如拒不履行信息网络安全管理义务罪，其处罚的根据在于行为人明知他人利用自己管理的信息网络进行犯罪而拒不履行其安全管理义务。
帮助信息网络犯罪活动罪的两面性作为帮助行为正犯化后所面临的一般性问题，在司法实践中应合理平衡二者的关系，尤其应避免对本罪帮助属性和依附属性的淡化，而过度强调该罪构成要件的独立性。在解释适用本罪构成要件时，应严格限缩本罪实行行为的过度扩大化，加强对本罪定量标准的双重审查，允许积量构罪规则的反证。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪认定中两面性的司法兼顾
帮助信息网络犯罪活动罪的两面性作为帮助行为正犯化后面临的共同性问题，为了防止由于正犯化后所带来的独立性过度扩张，应同时关注帮助行为的帮助属性，在独立处罚网络犯罪帮助行为的同时，通过依附性合理限缩帮助信息网络犯罪活动罪的评价范围。〔19〕参见阴建峰、张印：《竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限》，《宁波大学学报》（人文科学版）2022 年第5 期。帮助犯量刑规则说实际也强调帮助行为对被帮助对象的依赖性，即如果被帮助行为没有实施信息网络犯罪活动，或者实施了相关网络犯罪但并没有利用其所提供的帮助，此类情况下均不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
首先，对于帮助信息网络犯罪活动罪的依附性应当关注以下内容：（1）被帮助对象实施了信息网络犯罪活动。帮助信息网络犯罪活动罪的行为客观违法性较弱，客观行为主要是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”等中立帮助行为，具有一定的业务正当性，客观违法性程度不高，此类行为构成犯罪必然需要依附于相应的关联犯罪。司法实践中单独强调帮助行为不需要考察被帮助对象，只要本身达到情节严重即构成犯罪，如此解释不仅违背了刑法的规定，更忽略了被帮助对象作为本罪构成要件要素的客观情况。（2）帮助行为对信息网络活动实施具有因果促进作用。被帮助对象实施了犯罪的情况下，如果仅能证明帮助行为与被帮助对象之间具有关联性，但无法证明帮助行为产生了实际的作用力，也不能将帮助行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，帮助信息网络犯罪活动罪突破共犯从属的独立性要求主要包括：（1）不需要被帮助对象构成犯罪，被帮助行为没有达到定量标准，或者不具有刑事责任能力，不影响本罪的成立。《帮信罪司法解释》第13 条规定：“ 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”另一方面，从罪刑相适应来讲，将单纯提供银行卡、手机卡的行为一概认定为共犯，也会造成刑罚过重的问题。（2）帮助违法行为的入罪化，体现了司法解释对最小从属性说的突破，但是帮助违法行为的犯罪化仍然需要情节严重的限制。从独立构罪上看，帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的构成要件、独立的社会危害性，同时仍然需要情节严重对本罪的独立性进行限制。但值得注意的是，《刑法》对第287 条之二仅规定了明知他人利用信息网络实施犯罪，不同于第286 条之一、第287 条之一规定的利用信息网络实施违法犯罪。因此，帮助违法行为入罪化的前提也应确保该违法行为符合刑法规定的构成要件，此外便不要求其具有责任能力、不要求被定罪，不要求其具有独立的违法性和可罚性标准，但由于其帮助行为的自然属性，仍需被帮助对象实施了危害行为。（3）突破犯意联络。网络犯罪帮助行为中，链条化、节点化导致了犯罪间的分割化和碎片化，大多数情况下很难证明帮助者对被帮助对象犯罪行为的认识，在此情况下即使根据片面共犯理论，也无法证明帮助者的帮助故意。片面共犯作为共犯的一种，仅仅是淡化了意思联络问题，仍然需要帮助者对被帮助对象实施的犯罪行为有明确性认识，并且希望或者放任自己帮助行为对危害结果发生的促进作用。帮助信息网络犯罪活动罪的独立适用，很大程度上解决了犯意认定的问题。从主观明知的内容来看，本罪不要求与被帮助对象之间具有犯意联络，仅要求单独明知即可。作为独立的主观罪过，明知包括概括性明知、具体明知、明知可能，从时间节点上包括事前、事中明知等。但由于被帮助对象的不特定性、数量巨大性，故其明知的对象犯罪不要求是特定犯罪，不需要知道对方实施了何种网络犯罪，只需知道被帮助对象实施信息网络犯罪活动。
（二）合理界分作为本罪实行行为的“帮助行为”及本罪共犯行为的“帮助行为”
在坚持帮助信息网络犯罪活动罪两面性兼顾的基础上，除了明确帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的司法认定规则，仍需要进一步探讨的还有帮助信息网络犯罪活动罪实行行为认定的泛化问题。这种泛化不仅是将本罪的实行行为同共犯行为、关联犯罪实行行为相混淆，还体现为对本罪法定行为类型解释认定规则的过度扩大化。
应当明确，对于帮助信息网络犯罪活动的行为可以分为两种情形处理：对于可以按照传统共犯理论评价的行为，则应按相关犯罪的共犯处理，避免本罪适用的过度扩张；
对于不能按照传统共犯理论评价的帮助行为（非帮助犯之网络帮助行为），在达到罪量标准时，则以本罪处理。〔20〕参见江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，《中国刑事法杂志》2020 年第5 期。具体言之，帮助信息网络犯罪活动罪的认定中，提供广告推广、支付结算等帮助行为属于本罪的实行行为，但是同提供广告推广、支付结算等帮助行为紧密相关联的还有此类行为的帮助行为，如出售、出租银行卡、信用卡的行为，这些行为在实质上更多属于“帮助行为”（帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为）的“帮助行为”，应当明确厘定二者之间的内涵外延。在实行行为与共犯行为的界限上，共犯行为属于犯罪参与过程中的组成部分，以存在正犯行为为基础，如果不存在正犯或者没有客观上为正犯起到辅助、促进作用，都不能成立共犯。对于单纯的实施了提供手机卡、银行卡等行为，未参与具体犯罪，既不应成立网络犯罪的帮助犯，也不应成立帮助信息网络犯罪活动罪的正犯。例如，在李某某帮助信息网络犯罪活动案中，李某某出售手机卡并收购他人手机卡，法院认定李某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持。〔21〕参见广东省仁化县人民法院刑事判决书，（2021）粤0224 刑初129 号。此外，还有将收购、出售、出租手机卡认定为“提供通讯传输支持”，将单纯出售、出租银行卡、信用卡的行为认定为“为他人利用信息网络犯罪提供支付结算”。〔22〕参见江西省宁都县人民法院刑事判决书，（2021）赣0730 刑初362 号。从此类认定中便不难发现，如果对刑法规定的帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型解释不加限缩，极易将本罪实行行为的帮助行为也认定为实行行为。一般认为，提供支付结算行为的成立应以资金的实际流转为必要条件，仅仅实施了出售、出租银行卡、信用卡的行为不能直接等同于支付结算行为，更多属于“支付结算的帮助行为”。“两高一部”2022 年3 月23 日联合发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）第4 条规定，行为人提供支付结算帮助需使他人可以自行将入账资金转账换存，或亲自操作转账，或提供刷脸等验证服务。行为人出售、出租的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第12 条第一款第（二）项中的“支付结算金额二十万元以上”的支付结算行为。由此可见，《断卡纪要》已经注意到帮助信息网络犯罪活动罪实行行为的扩张问题，尤其对于作为本罪实行行为的帮助行为，应当避免将其过度认定为犯罪行为，把大量生活意义上的中立帮助行为都纳入到刑法打击半径。
此外，即使对于作为帮助信息网络犯罪活动罪帮助犯的帮助行为，也应当严格按照共犯理论进行判定，如果行为人并没有帮助实施帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意或者意思联络，也不应被认定为本罪的共犯。这是因为，诸如实名手机卡、银行卡可能用于犯罪，也可能用于一般的违纪违法甚至其他民事侵权行为。同时，对于仅提供银行卡、手机卡的行为，即使对该卡可能用于犯罪有概括、模糊的认识，但由于此类供卡行为并未参与资金流转或者参与银行卡转账，不属于“提供支付结算等帮助”，只能对其进行行政处罚。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪认定中“情节严重”的司法把握
“情节严重”作为帮助信息网络犯罪活动罪成立的限缩性要件，应围绕本罪的独立性、依附性这一双重特性，发挥其厘定本罪评价范围的入罪门槛性功能。“情节严重”的入罪门槛性功能主要体现为两个层面：一是避免本罪独立化后对其帮助行为自然属性的完全否定，通过“情节严重”的审查合理限缩符合构成要件行为的类型化认定，进而实现本罪成立的范围的限缩；
二是强调本罪作为帮助行为的自然依附属性，通过“情节严重”反映本罪同被帮助对象之间的相互关系，以此将无法证明被帮助对象存在犯罪或者被帮助对象造成的侵害结果同帮助行为之间不存在作用力的情形排除在本罪之外。
1.对本罪独立性的情节化限缩。“情节严重”作为限缩帮助信息网络犯罪活动罪的关键要素，只有满足情节严重的帮助行为才成立犯罪，避免将生活意义的帮助行为、情节不严重、不具有实质可罚性的帮助行为被认定为犯罪。换言之，尽管本罪被刑法独立化为具体的罪名，但在成立上仍受到“情节严重”的限制，仍然需要通过“情节严重”防止本罪行为类型的过度扩大化。司法实践中，不具有“情节严重”的情形主要体现为行为人没有从帮助信息网络犯罪活动行为中获利、支付结算金额未达到情节严重的程度、出售本人手机卡未达到情节严重的程度、涉案流水未达到情节严重标准，以及根据被帮助对象的数量规模、被帮助对象的行为性质，帮助行为本身的行为性质是否属于生活意义的行为、帮助行为对被帮助对象产生作用力的大小等进行综合判断。例如，李某某明知他人非法洗钱转账，仍向其提供本人银行卡进行非法洗钱转账，李某某提供的银行卡接受网络被骗资金共计286309 元，检察院认为李某某“未从中获利”，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。〔23〕参见江西省宜春市万载县人民检察院不起诉决定书，万检刑不诉〔2022〕53 号。又例如，韩某某明知他人可能利用信息网络实施犯罪活动，将本人办理的银行卡转卖他人，该银行卡接收诈骗款96000 元。检察院认为，韩某某涉案支付结算金额尚未达到“情节严重”的程度，不构成犯罪。〔24〕参见陕西省咸阳市旬邑县人民检察院不起诉决定书，旬邑检刑不诉〔2021〕13 号。据此，行为人未从案件中获利，或者行为人涉案支付结算金额、违法所得没有达到情节严重程度，均成为限制本罪成立的情节性入罪门槛。〔25〕参见孙雪洁：《从100 余份不起诉决定书中，看帮信罪的21 个不起诉辩点》，微信公众号“厚启刑辩”，2022 年9 月15 日。
2.对本罪依附性的情节化强调。基于帮助信息网络犯罪活动罪的依附性特征，在对帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为“情节严重”审查的同时，亦不能忽视被帮助对象的“定量标准”问题，此处的定量标准既是帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为依附性的要求，也是反映帮助信息网络犯罪活动罪社会危害性、厘定其处罚范围的组成部分。《帮信罪司法解释》第12 条列举了6 种情节严重的情形，主要从被帮助对象的数量、支付结算金额、投放广告、违法所得、既往处罚经历、被帮助对象犯罪造成严重后果等方面进行了规定。从这6 类情节严重的情形来看，同时体现了帮助行为独立性、依附性的双重标准，除了违法所得、曾受处罚记录以外，其他情形均需要依附于被帮助对象。因此，在对帮助信息网络犯罪活动罪成立情节严重进行审查时，除了对帮助信息网络犯罪活动罪行为本身进行情节严重的审查外，更多的还应关注被帮助对象的定量问题，避免仅单纯以被帮助对象的数量大来认定帮助信息网络犯罪行为构成犯罪，更不能以一对多、多对多就盲目认为帮助行为的危害性已经超越了网络犯罪实行行为。因此，要审慎地对于一对多、多对多的帮助违法行为入罪化进行严格审查，实现罚当其罪。例如，司法实践中往往需同时满足“流水+犯罪所得”的双重定量标准方可定罪，即应当坚持银行账户流水金额30 万以上，且其中诈骗所得在3000 元以上，才能认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。对于行为人仅仅提供手机卡、银行卡，在无法查证其所提供的银行卡用于诈骗所得数额，或者无法查证其所提供的手机卡、银行卡等是否被用于电信诈骗犯罪，均不能认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。例如，在巢某某案中，巢某某明知辛某某找其收购银行卡可能用于实施违法犯罪活动，仍然将本人的银行卡借给辛某某使用。尽管有证据证明涉案银行卡流水超过30 万元，但无法证明银行卡被用于电信网络诈骗等犯罪，也无法证明被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度。〔26〕参见江西省宜春市万载县人民检察院不起诉决定书，万检刑不诉〔2021〕Z64 号。换言之，当无法证明被帮助对象构成犯罪，即使涉案流水额超过30 万以上，也不应认定为情节严重。
（四）《帮信罪司法解释》第12 条第2 款应视为推定规则且允许反证
从社会危害性来讲，如果说帮助行为超越了关联犯罪的社会危害性，这种超越更多是针对一对多、多对多的产业化、链条化帮助而言的，是基于被帮助对象的广泛性而显得帮助行为的社会危害性超越了所有关联犯罪中的某一个犯罪，这具有合理性。鉴于此，《帮信罪司法解释》第12 条第2 款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”由此发现，《帮信罪司法解释》对于帮助行为本身未达到“情节严重”的标准、被帮助对象也未能被证明构成犯罪，但如果被帮助对象数量巨大的帮助行为，也将其作为犯罪处理。对此，可以将该规则称为积量构罪的推定规则。笔者在既往研究中曾强调对于一对多的帮助违法行为应该实现独立入罪化，被帮助对象虽然属于违法行为，但由于网络帮助行为的辐射性和扩散倍增性，使得被帮助违法行为的违法性基于量的扩张而造成危害性被聚焦，也突显了帮助行为的危害性。但是，基于对既往研究成果的反思，应当避免仅由于被帮助违法行为的数量巨大而径直将帮助行为认定为犯罪，仍然需要允许反证帮助行为未造成社会危害性。申言之，《帮信罪司法解释》第12 条第2 款中关于相关数额总计达到原规定标准五倍以上，便推定帮助行为产生了社会危害性，但这种推定应当允许被告人反证，即如果能证明相关数额中不存在犯罪所得、支付结算金额不属于违法犯罪等情况，则不应认定为有罪。同时，该条款实质上是基于被帮助对象数量的巨大和累积而将帮助行为认定为犯罪，需要进一步考察的还有被帮助对象的属性问题，即，当被帮助对象无法认定为犯罪，该条款则实现了对帮助违法行为的犯罪化。一般认为，帮助违法行为主要分为两类，一是帮助对象实施的行为不属于刑法分则规定的实行行为的，即属于违法行政立法的一般违法行为的，例如，帮助网络招嫖行为，不应成为帮助信息网络犯罪活动罪的评价对象。二是帮助对象实施的行为属于刑法分则规定的实行行为，但未达到构成犯罪的定量标准。对于此类情况，应当明确，这一规定不能简单得出刑法将帮助违法行为也进行了独立化入罪，这仅仅是一个例外性的推定规则，应在允许行为人反证的同时，避免司法认定中的过度唯流水化、唯总量金额化。〔27〕参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑事判决书，（2021）辽14 刑终261 号；
广西壮族自治区平果市人民法院刑事判决书，（2021）桂1023 刑初136 号。
帮助信息网络犯罪活动罪某种程度上反映了共犯正犯化后所面临的立法共性问题，即，关于此类罪名的法律性质究竟属于独立化罪名，还是仍应坚持传统共犯理论进行认定存在学理上的重大分歧，这一分歧反应在司法实践中便造成相关罪名的构成要件认定模糊化甚至趋向口袋化、共犯行为与实行行为的边界错乱化等问题。对此，应当正视帮助信息网络犯罪活动罪独立性与依附性的双面属性，以此实现对本罪法益、构成要件要素及其同关联犯罪、相关共犯行为的竞合边界。从立法上讲，刑法将帮助犯正犯化以后，其便具有了独立的行为类型和定量标准，应客观厘定帮助信息网络犯罪活动罪本身的实行行为类型，明确本罪的成立范围。同时，作为帮助信息网络犯罪活动罪自然依附属性的要求，如果被帮助对象并未实施信息网络犯罪活动，或者实施了网络犯罪但没有利用帮助行为人提供的支持条件，那么行为人提供互联网技术支持或者支付结算的帮助行为便不能被认定为本罪。现有司法解释和司法实践正逐步开始强调对于本罪适用的收缩，今后应进一步通过“情节严重”的认定全面体现对本罪独立性与依附性的兼顾，既考察独立化的“帮信行为”是否符合情节严重、是否具有实质可罚性，也强调“帮信行为”本身自然依附属性对被帮助对象的综合考察，在实体法、程序法上同时避免构成要件虚化、证明简化的罪名扩张适用问题。
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